Il 26 novembre 2009 si è tenuta alla Corte di Cassazione un’udienza che vedeva in discussione alcune sentenza relative a contratti a termine stipulati da Poste italiane per “esigenze sostitutive”. L’occasione era importante perché era la prima in cui si affrontava questa tipologia di contratti, in merito alla quale la Corte costituzionale, con la nota sentenza 214/2009[1], aveva dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 del D.lgs. 368/2001 ritenendo che la lettura costituzionalmente corretta  della norma fosse quella secondo la quale, in ipotesi di stipulazione di un contratto a termine, è necessaria l’indicazione del nominativo del lavoratore sostituito.

Era dunque interessante vedere come la Corte di Cassazione avrebbe reagito alla lettura data dalla Corte costituzionale e quale sarebbe stata la sua giurisprudenza conseguente alla valutazione del Giudice delle leggi[2].

Ci si aspettava dunque, dal massimo giudice italiano, a cui spetta il compito dell’interpretazione uniforme della legge nel nostro paese, una valutazione che proseguisse quella già fatta con la sentenza 12985 del 2008[3], dove con un’analisi approfondita dei principi generali del nostro ordinamento, coordinati con quelli comunitari di cui alla Direttiva CE 1999/70, si affermava che, in caso di nullità del termine, la conseguenza era la trasformazione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato.

Del tutto sorprendemente, invece, la prima sentenza delle cause discusse quel giorno è ora stata pubblicata e smentisce la Corte costituzionale: come vedremo, non solo non è necessario il nominativo del lavoratore sostituito, ma, soprattutto, l’obbligo si specificazione del motivo della sostituzione sfuma come in una giornata nebbiosa d’inverno.

La sentenza 1577 del 26.1.2010 ( leggi / scarica ) si pronuncia su un contratto stipulato da Poste italiane e che specificava che l’assunzione avviene ai sensi del D.Lgs. 368/2001 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale al servizio recapito, presso il Polo logistico della Lombardia, assente nel periodo…

Si tratta del classico contratto in cui l’esigenza sostitutiva viene indicata in modo assolutamente generico, senza riferimento alcuno non solo al lavoratore (o ai lavoratori) che si dovrebbero sostituire, ma senza neppure l’indicazione del luogo di lavoro, della posizione lavorativa che si andava ad occupare ed il motivo che rendeva necessaria la sostituzione. Insomma, uno di quei contratti che, nella gran parte dei casi già vedevano dichiarare nullo il termine apposto ancor prima della pronuncia della Corte costituzionale e che, dopo questa, sembravano destinati ad una morte certa.

La Corte di Cassazione, invece, con la citata sentenza afferma che sì, è vero che nell’atto scritto di assunzione vige, ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs. 368/2001, l’obbligo di specificare le ragioni di ordine tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo che giustificano l’assunzione del lavoratore. E’ anche vero però, prosegue, che al sistema chiuso di cui alla previgente legge 230/1962 (dove erano previste tassative e specifiche ipotesi di stipulazione di contratti a termine) si sarebbe (il condizionale è nostro) sostituito, con il D.Lgs. 368/2001, un regime di ipotesi non più “standardizzate” ma “obiettive”, legate cioè alla sussistenza in concreto delle ragioni addotte dal datore di lavoro.

Ed è a questo punto che arriva la prima “bacchettata” alla Corte costituzionale, perché in tale sistema di “elasticità” del nuovo sistema, le ragioni addotte nel contratto vanno valutate dal Giudice “secondo criteri di congruità e ragionevolezza”.

La Cassazione “non ignora” (testuale) la sentenza della Corte costituzionale, ma è noto che le sentenza interpretative di rigetto (e tale è, effettivamente, la sentenza 214/2009) non sono vincolanti, e soprattutto, l’interpretazione della Corte costituzionale non interferisce con il controllo di legittimità che (seconda bacchettata) è di competenza della sola Corte di Cassazione, con l’unico limite di non accogliere l’interpretazione che la Corte costituzionale ha ritenuto viziata.

Più in particolare, e qui arriva la bacchettata definitiva, l’estensore riporta un brano della sentenza della Corte costituzionale “interpretandolo” nel senso che la necessità dell’indicazione del nominativo del lavoratore sostituito, risulterebbe necessaria solo nell’ipotesi in cui l’assunzione per esigenza sostitutiva avviene da parte di un piccolo imprenditore (una situazione “elementare”, dice testualmente l’estensore della sentenza: insomma, il droghiere sotto casa o l’idraulico), mentre invece in una situazione aziendale “complessa” (putacaso, come Poste) l’individuazione del soggetto da sostituire è troppo penalizzante: in tal caso è sufficiente verificare la corrispondenza quantitativa tra il numero di assunti a termine e quelli assenti a tempo indeterminato. Se il numero dei primi è pari od inferiore a quello dei secondi, il gioco è fatto: il datore di lavoro è esentato, addirittura, dal dover dimostrare in giudizio di avere effettivamente utilizzato il lavoratore assunto a termine per sostituire un assente! E non se parli più.

Formalmente, nella sentenza si legge che, intesa in questi termini la sentenza della Corte costituzionale, l’interpretazione offerta dalla Cassazione non è in contrasto con quella della sentenza in questione.

Nella realtà, si sono presi due piccioni con una fava.

Primo: la Corte costituzionale può dire quello che vuole, ma quello che vuol dire lo interpreto io. Secondo: la decisione della Consulta è un reperto archeologico, adatto alla società italiana del secolo scorso, al massimo ad un mondo di bottegai ed artigiani. Ci penso io, che ben conosco la complessa realtà produttiva del paese, ad adeguare la lettura delle norme alla multiforme espressione dell’imprenditorialità moderna e a dare la “linea” ai giudici italiani.

E così il contratto a termine di quella causa, di cui sopra si è riportata l’esatta dizione viene giudicato legittimo perché, oltre a dirsi per iscritto che viene stipulato per esigenze sostitutive porta un termine iniziale e finale (e lo credo bene: è a termine!) del rapporto, il luogo di svolgimento del prestazione (regione Lombardia!), l’inquadramento e le mansioni dei lavoratori da sostituire (servizio recapito). Il Giudice di merito, nella fattispecie, aveva verificato la corrispondenza tra gli assenti e gli assunti: dunque il contratto era legittimo.

Fine.

Che dire? Tanto, forse troppo. Limitiamoci ad alcune brevi considerazioni, con riserva di meglio approfondire più avanti una vicenda che, sicuramente, non finisce qui, investendo anche una questione di fondo che già si è posta nella lettura “degenerativa” che la Cassazione ha fatto negli anni scorsi dell’art. 23 della legge 56/1987 e con la quale ha legittimato veri e propri abusi sotto la foglia di fico degli accordi sindacali : l’occhio di riguardo che viene riservato a Poste italiane e agli scandalosi utilizzi del contratto a termine in palese violazione della disciplina comunitaria sia in tema di contratti temporanei che di abuso di posizione dominante e di aiuti di Stato allo Stato stesso (cui Poste appartiene).

Innanzi tutto la Corte di cassazione svillaneggia (nel senso letterale del termine) la Corte costituzionale, ridotta ad un carrozzone sostanzialmente inutile e dannoso. Forse quest’ultima non era esente da critiche (da più parti svolte, anche da chi scrive), ma un simile “colloquio “ tra i più altri organi giurisdizionali del nostro paese, per quanto il livello istituzionale sia, negli ultimi anni, caduto alquanto in basso, certamente non è edificante. Diciamo che la Cassazione, almeno il tono, se lo poteva risparmiare, per non dire altro.

Non foss’altro per la sua credibilità, che non ne esce certo bene da questa vicenda.

In secondo luogo, senza spiegazione alcuna, se non il livore nei confronti della Corte costituzionale[4], la Cassazione smentisce se stessa facendo una pessima figura: l’interpretazione dell’art. 1 del D.Lgs. 368/2001 prescinde totalmente dall’ordinamento comunitario[5], con il quale si era, pur fugacemente, confrontata, correttamente, la Corte costituzionale ma soprattutto la stessa Cassazione con la già citata sentenza 12985/2008 che dell’armonia tra l’ordinamento nazionale  quello comunitario aveva fatto il cuore di una prima iniziale analisi della nuova normativa della quale si aspettava un coerente sviluppo.

Resta quindi del tutto insoluta la questione (e che questione!) della clausola di non regresso, espressamente stabilita dalla clausola n. 8 della Direttiva Ce 1999/70, secondo la quale non era possibile diminuire i livelli di tutela esistenti negli stati membri in occasione della applicazione della direttiva stessa (di cui, appunto, il D.Lgs. 368/2001 costituisce la – affermata – applicazione, intitolandosi proprio “recepimento della direttiva…”). Senza contare la legge delega 422/2000 che incaricava il Governo[6] di applicare la disciplina comunitaria e che delineava l’intervento dell’esecutivo all’adeguamento della normativa in tema di contratti a termine unicamente al solo fine di evitare disarmonie tra i due ordinamenti.

E’ dunque poco spiegabile la leggerezza con la quale si afferma che, in adempimento degli obblighi comunitari sarebbe stato approvato il D.Lgs. 368/2001, caratterizzato tout court dall’abbandono del sistema rigido di cui alla legge 230/1962 con uno più adeguato, articolato per clausole generali, da cui deriva, sostanzialmente, nell’interpretazione della sentenza qui commentata, un sostanzioso abbassamento delle tutele per il lavoratore operato dal nuovo ordinamento, pudicamente definito più elastico (sic).

E dire che, nel corso della discussione era stato anche prodotto il certificato di pendenza avanti alla Corte europea del procedimento inviato a  Bruxelles dal tribunale di Trani, sicché la cassazione ben sapeva che sull’art. 1 del D.Lgs. 368/2001 e sulla ritenuta violazione della clausola di non regresso si dovrà pronunciare la Corte di giustizia. E’ chiaro che se fosse passata la tesi della Corte costituzionale che era necessario il nominativo del lavoratore sostituito, il procedimento a Bruxelles sarebbe divenuto (almeno in parte) superfluo: così invece è evidente che su questa questione la Corte europea dovrà ora pronunciarsi.

Il problema, infatti, è poi solo apparentemente quello del nominativo del lavoratore sostituito. E’ evidente che, a prescindere da questo aspetto, ciò che più rileva nella sentenza che si esamina – e che evidenzia il suo contrasto con l’ordinamento comunitario - è la scelta della Cassazione di appoggiare la tesi della sostanziale “elasticità” della nuova normativa che, nella sostanza, significa una vera e propria liberalizzazione, mentre era sufficiente correggere il tiro limitandosi ad affermare una compiuta esigenza di specificazione, idonea ad individuare con precisione la posizione lavorativa interessata alla sostituzione e, soprattutto, l’onere del giudice di verificare l’effettivo utilizzo del lavoratore in coerenza con l’esigenza indicata nel contratto individuale, così evitando gli abusi. Ma ciò avrebbe significato mettere in discussione le migliaia di contratti a termine stipulati da Poste italiane.

Non a caso, in terzo luogo, la sentenza è costretta a by-passare una questione assolutamente fondamentale. Il contratto a termine, per concetto e per definizione, tanto nell’ordinamento nazionale[7] e comunitario[8] è finalizzato a sopperire ad esigenze temporanee, mentre quello a tempo indeterminato copre esigenze permanenti e durevoli.

Ora, appare evidente che limitarsi a richiedere, in caso di assunzioni per esigenze sostitutive l’area geografica di operatività (peraltro così ampia come una regione), la qualifica di appartenenza (senza alcun riferimento allo specifico settore di operatività) e limitare il controllo giudiziale al raffronto  notarile tra assenti (a tempo indeterminato) e assunti (a tempo determinato) significa consentire all’azienda di assumere in pianta stabile (ci si perdonino i bisticci che seguono) una quota “fissa” di lavoratori “precari” destinati a sostituire in pianta stabile le ordinarie assenze del personale dovute a ferie, malattia, maternità e quant’altro è a tutti ben noto.

Che poi vengano assunti per sostituire effettivamente gli assenti (e magari non per coprire i vuoti di organico) resterà una mera petizione di principio, esaurendosi il sindacato del giudice secondo questa pronuncia della Cassazione, al controllo della corrispondenza tra assunti e assenti (normalmente fatto sui … dati aziendali, semmai confermati, ove lo richieda un giudice particolarmente zelante, dal compiacente funzionario dirigente di Poste).

Insomma una buona percentuale di personale precario che, in applicazione della normativa comunitaria, finalizzata alla tutela del lavoratore a tempo determinato e a contrastare la precarizzazione dei lavoratori a termine[9], il legislatore – senza delega alcuna da parte del parlamento - avrebbe regalato alle aziende italiane.

Un bel colpo, come si vede, e soprattutto un bel regalo alle grandi aziende, soprattutto quelle di proprietà dello stato. E il bottegaio e l’artigiano si arrangino: sono solo residui del secolo scorso.

Dovrebbero essere in uscita ulteriori decisioni discusse il 26 novembre 2009. Daremo notizie sugli ulteriori sviluppi.

Milano, 30 gennaio 2010

 

Sergio Galleano.