E’ nota, ormai, la conclusione della procedura costituzionale relativa all’art. 32 della legge 183/2010 (cd. Collegato lavoro) che, oltre a fissare stringenti termini per l’impugnazione dei contratti a termine e di quelli atipici, inizialmente fissati per il 31.12.2010 ed ora prorogati al 31.12.2011, è anche intervenuta disponendo la limitazione del risarcimento del danno che segue l’ordine di conversione del rapporto a tempo indeterminato.

Si è trattato, come già avevamo avuto modo di sottolineare[1], di un intervento del tutto inutile, sotto il profilo della necessità giuridica. La fattispecie del risarcimento del danno a seguito della conversione del rapporto a tempo determinato da parte del giudice, infatti, aveva raggiunto una sua definizione da parte della Corte di Cassazione, a quale aveva stabilito che il risarcimento del danno spettava al lavoratore dalla data della offerta delle prestazioni comunicata al datore di lavoro. A tal indirizzo si era conformata la pressoché totalità della giurisprudenza di merito, con l’unica eccezione di chi riteneva, come la Corte di appello di Roma, di individuare un limite al periodo risarcibile, stabilito in un triennio, nel corso del quale, secondo la Corte romana, il lavoratore che si fosse attivato avrebbe certamente potuto trovare un altro posto di lavoro, così sollevando il datore inadempiente dall’obbligo di risarcire il danno ulteriore a detto periodo. Tale opzione era comunque stata fatta sostanzialmente salva dalla Corte di Cassazione che, infatti, aveva cassato tutte le sentenze di Roma, ma solo sotto il profilo della carenza di motivazione.

Restava ovviamente la determinazione di come e quando tale offerta era stata effettuata nelle singole cause, ma questo è un profilo di fatto connaturato ad ogni specifico giudizio, sicché non è ben comprensibile la necessità di un intervento giuridico da parte del legislatore, nel merito della misura del risarcimento.

Insomma, la questione relativa al risarcimento presentava un quadro chiaro che certamente non giustificava un intervento  a gamba tesa del parlamento, peraltro in un periodo in cui ben altri problemi (la crisi economico-finanziaria era ormai esplosa in modo deflagrante) avrebbero dovuto indurre il nostro parlamento ad occuparsi di questioni ben più assillanti e determinanti (si pensi per esempio alla durata dei processi, che ha tempi abnormi, anche nel rito del lavoro, presso numerose sedi e che ora si tenta di affrontare con l’introduzione del contributo unificato, tanto per allontanare ancor di più la gente comune dalla giustizia aumentando i costi delle cause).

Senza contare che la scelta di fissare un’indennità presentava numerosi problemi di conflitto con vari enorme costituzionali ed europee, che si sono già esaminati nei diversi interventi sulla questione. Qui è sufficiente ricordare solamente al situazione di oggettiva disparità che si viene a creare nei confronti del lavoratore che vince in primo grado presso una sede dove il processo è più veloce, rispetto quello che ottiene ragione solo in Cassazione, magari dopo dieci anni di causa.

E’ chiaro che il regime precedente garantiva il lavoratore riconoscendogli il ristoro integrale del danno subito, contemperando il suo interesse con quello del datore, nel senso che dalle retribuzioni medio tempore maturate veniva detratto quanto percepito nel corso del rapporto (aliunde perceptum) o quanto, secondo la valutazione del giudice, avrebbe potuto percepire nei tempi ordinari di ricerca di un lavoro nella zona di residenza. Il tutto ovviamente sul presupposto che avesse offerto le sue prestazioni al datore di lavoro, sì che questo fosse messo in condizioni di scegliere se resistere nel giudizio o riassumere il lavoratore, con ogni conseguenza in caso avesse perso la causa.

Non si dimentichi poi che altrettanti problemi creava la disparità di trattamento tra i lavoratori assunti a termine e quelli assunti con altri contratti atipici (co.co.co., interinali, a progetto, ecc.) ai quali, invece, continuava ad applicarsi la precedente disciplina (differenza di trattamento confermata dalla Corte costituzionale)

Dunque un intervento che sembrava senza giustificazione, se non quella che le cause relative ai contratti a termine sono le più numerose, sicché vi erano state numerose lamentele dei datori di lavoro, soprattutto, come vedremo, di Poste, che volendo avere la libertà di resistere sino alla fine nelle numerose cause che seguivano all’allegro utilizzo dei contratti a  termine in Italia, si lamentavano che, alla fine dei processi, erano costretti risarcire i danni al lavoratore, oltre che a riprenderlo in servizio.

Il legislatore italiano, invece che invitare gli imprenditori ad un più prudente utilizzo dei contratti a  termine, ha pensato bene di eliminare il problema eliminando il risarcimento o, comunque, determinandone preventivamente l’entità, in modo che il datore di lavoro avesse certezza del rischio imprenditoriale in caso utilizzo illecito di contratti a termine. La posizione del lavoratore, invece, non è neppure stata considerata.

E si qui la scelta è stata di tipo politico e ognuno si assumerà le proprie responsabilità, visto che non pare che le opposizioni (dell’epoca) e i sindacati si siano tracciate le vesti per il trattamento di favore riservato al complesso confindustriale (e soprattutto pubblico).

Restava però il problema delle numerose cause di conversione del contratto a  termine che avevano come parte soprattutto Poste italiane, cause che costituivano una percentuale intorno[2] al 70-80% di quelle relative a tale contenzioso. Si trattava di numerose cause, che solo ora venivano a definizione in Cassazione, in numerose delle quali la sentenza positiva per il lavoratore era giunta dopo un lungo giudizio di primo grado o era arrivata solo in appello o, addirittura, lo sarebbe in Cassazione, a causa delle notevoli oscillazione della giurisprudenza dei Tribunali italiani nel periodo 1998-2001. Ciò comportava in molti casi che il risarcimento era o sarebbe stato di notevole entità.

Per queste cause, ovviamente, la nuova legge non avrebbe potuto intervenire, posto che la legge dispone solo per l’avvenire.

Poteva però il sommesso pianto di Poste italiane rimanere inascoltato dal nostro parlamento? Tanto più che una norma di questo tipo avrebbe avuto come effetto quello di far apprezzare a molti lavoratori la “convenienza” del “tempestivo” accordo sindacale del luglio 2010 che prevedeva la stabilizzazione in cambio della restituzione degli importi percepiti a titolo di risarcimento del  danno.

Certo che no. Così la legge viene approvata con effetto retroattivo e si “applica a tutti i giudizi in corso”.

L’oggettiva ingiustizia della legge e la sua contrarietà alla Carta costituzionale ed all’ordinamento europeo viene immediatamente rilevata dalla pressoché totalità dei commentatori [3], “sancita” dall’autorevole parere del Massimario della Corte di Cassazione [4] e confermata da diverse sentenze di merito[5].

In questo clima, la Corte di Cassazione[6] solleva la questione di costituzionalità, a cui segue, a ruota, il Tribunale di Trani[7]. Gran parte dei Tribunali e delle Corti di appello, ove decidano di dare ragione, rendono sentenza parziale in attesa della Corte costituzionale.

La sorte dell’art. 32 sembra dunque segnata.

Il 4 ottobre la si discute la questione di costituzionalità, che risulta decisa il 9 novembre [8] e pubblicata l’11 successivo ( leggi / scarica ). Oltre un mese, quindi, nel corso del quale non si comprende cosa sia accaduto, posto che le questioni dovrebbero essere normalmente decise nella camera di consiglio del giorno stesso della discussione o in quella successiva.

La sentenza è una delusione. Tutte le perplessità sollevate dalla dottrina, dal Massimario, dalla Cassazione e dai giudici di merito sono liquidate con una motivazione stanca ed annoiata.

La ragione della approvazione della legge? Non ben chiarite “obiettive incertezze nei criteri di commisurazione del danno”.

La sua razionalità? Garantire al lavoratore la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, quasi che la questione fosse ancora in discussione dopo le sentenze della Corte di Cassazione[9].

Rischi che il datore ne approfitti per ritardare la reintegrazione del lavoratore? Nessuno perché l’indennità copre solamente il periodo tra la cessazione del rapporto e la sentenza del giudice: peccato che se il lavoratore si vede dare ragione in appello o in Cassazione sono però passati anni e anni…

Pregiudizi conseguenti alla durata del processo? Certamente no: la legge, contestualmente, fissa termini rigidi (60 giorni per l’impugnazione e 270 per il deposito del ricorso) che rendono obbligatoriamente celere l’azione.

E se poi il processo dura troppo? Si tratta di “inconvenienti solo eventuali e di mero fatto” dovuti a situazioni patologiche ed occasionali” in alcuni uffici giudiziari (ma dove vivono, questi giudici costituzionali?).

Problemi di parità di trattamento con fattispecie analoghe, come i lavoratori interinali e/o a progetto? Giammai. Le situazioni, infatti, sono diverse e non comparabili, perché, sorprendentemente, considerate “più gravi” della stipulazione irregolare di un contratto a termine (?!).

Insomma, paradossalmente, una legge razionale, che se non fosse stata approvata andava consigliata: del resto è pure favorevole al lavoratore, poiché dall’indennità non si possono detrarre le somme percepite dal lavoratore per altre attività.

E, infine, per quanto attiene la denunciata violazione delle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), non se parla nemmeno.

In primo luogo la convenzione non è ancora in vigore perché non è stata ratificata dal parlamento italiano.

In ogni caso spetta alla Corte costituzionale decidere se le norme sono o non sono in linea con la Convenzione europea.

La recente sentenza “Agrati” del 07.07.11 sul personale ATA[10] non rileva: gli interventi interdetti al legislatore per mutare gli esiti dei processi sono vietati solo quando parte in causa è lo Stato, ma questa legge si applica a tutti i datori di lavoro.

E così la Corte riesce a dire (Dio mi perdoni!) due sciocchezze in una volta sola. In primo luogo, infatti, non si vede perché il divieto di inserirsi modificando le regole del gioco debba valere solo per la cause in cui è parte lo Stato italiano, quando il principio della “parità delle armi” è un principio immanente e che vale per qualsiasi controversia, indipendentemente dalle parti che sono in causa (senza contare che nella specie le controversie sono tra lavoratori e datori di lavoro ed i primi dovrebbero esser la parte più debole e dunque più tutelata).

In secondo luogo si finge di non vedere che la questione riguarda principalmente Poste italiane spa, che del resto era la parte privata in causa in entrambe le ordinanze di rimessione alla corte, ovvero lo Stato italiano che possiede il 100% della società e, dunque, il contenzioso è comunque con lo Stato.

E la questione della retroattività? Anch’essa infondata: non si vorrà certamente differenziare “situazioni lavorative sostanziali” tutte pendenti avanti al giudice.

Stabilire che detta modifica si applica anche ai giudizi pendenti al momento dell’entrata in vigore della legge, ha significato introdurre una norma corredata di retroattività senza alcun valido motivo di interesse pubblico.

Si tratta di un caso del tutto analogo a quello già esaminato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con la sentenza “Agrati”.

In quel caso la Corte ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 6 della Convenzione in quanto lo stato italiano aveva violato il principio della parità delle armi promulgando una legge retroattiva per influenzare l’esito del procedimento giudiziale promosso dal personale ATA contro lo stato stesso (ovvero il Ministero dell’istruzione).

Inoltre, è stata ritenuta anche la violazione dell’art. 1 del 1° protocollo alla convenzione (tutela della proprietà), perché la misura adottata dallo stato italiano non era giustificata da ragioni di interesse generale, ma unicamente al fine di avere un esito favorevole dei giudizi, minando, senza la sussistenza delle necessarie ragioni imperative di interesse pubblico, la legittima aspettativa che i lavoratori avevano posto nell’originario provvedimento di legge.

Annotiamo con che, di fronte ad una caso del tutto sovrapponibile, la Corte Costituzionale non ha dimostrato il medesimo equilibrio della Corte di Strasburgo.

Ciliegina finale, infine, è la denunciata violazione delle norme in merito al diritto al lavoro. Secondo la Consulta le modalità del diritto all’accesso al lavoro sono incondizionatamente rimesse al legislatore e, all’uopo richiama la sentenza 419 del 2000, ovvero proprio la sentenza che aveva fatto salvo l’intervento dell’allora governo Prodi che, sempre per salvare Poste dalle cause (perdenti) sui contratti  termine, aveva “sospeso” la applicazione del diritto di conversione per un triennio, così iniziando un cammino perverso che ha portato la Corte costituzionale a giustificare ogni nefandezza in capo ai lavoratori in nome della necessità di salvare il bilancio pubblico.

Ma se l’ordinamento europeo non viene neppure preso in considerazione, se non di sfuggita, nel dibattito si inserisce ora pesantemente il Tribunale di Napoli, estensore il dott. Paolo Coppola, con la sentenza di pochi giorni successivi, in data 16.11.2001 ( leggi / scarica ).

In tale decisione, in aperto contrasto con la corte costituzionale, il giudice napoletano ripercorre tutta la vicenda alla luce del diritto comunitario e, letteralmente, “smonta” la sentenza della Corte costituzionale analizzandola passaggio per passaggio.

Il giudice evidenzia la fitta rete di diritti individuali derivanti dalle direttive UE, dalla Carta di Nizza e dei trattati, etti alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’unione europea e della CEDU, per evidenziare i palesi errori e le omissioni in cui è incorsa la Corte costituzionale, che si sta riducendo a mero passacarte della politica del legislatore finalizzata a far pagare ai lavoratori i prezzi della crisi, salvando il bilancio dello Stato italiano.

La conclusione motivata è che la norma in esame vada interpretata nel senso che l’indennità di cui all’art. 32 del collegato lavoro spetti al lavoratore a copertura del periodo che va dalla data di cessazione del rapporto sino alla proposizione del ricorso.

Si tratta di una decisione che, come spiega il giudice napoletano, è in linea con precedenti sue decisioni e che la Corte costituzionale non ha portato nessun argomento che possa far ritenere che l’interpretazione dallo stesso propugnata sia in contrasto con il testo normativo di cui all’art. 32.

Resta quindi da vedere, anche sulla base di queste autorevoli considerazioni, che posizione prenderà la Corte di Cassazione che si è vista rigettare la questione di costituzionalità con la deludente sentenza 313/2001.

Quel che è certo è che la questione verrà riproposta, anche da questo studio alla CEDU, vista la manifesta violazione dei principi della Carta europea dei diritti dell’uomo.

Roma, 22 novembre 2011

Sergio Galleano