Sono diversi anni che l’incubo del “mutuo consenso” aleggia in capo ai lavoratori che hanno una causa relativa ai contratti a termine, soprattutto con poste italiane.

Come è noto, l’esercizio dei diritti è soggetto a prescrizione, nel senso che un diritto, ove non sia azionato, con atto scritto o con l’instaurazione del giudizio, si prescrive, appunto, nel senso che il titolare può sì agire per farlo valere ma, decorso un certo periodo di tempo, la controparte può eccepire l’intervenuta prescrizione ed il diritto azionato non può più trovare tutela.

La prescrizione è diversa a seconda dei diritti: quella ordinaria è decennale, quella, per esempio, al pagamento delle retribuzioni da lavoro è quinquennale.

L’istituto del prescrizione, intuitivamente è finalizzato a rendere certi i rapporti giuridici, evitando la situazione di incertezza di colui che si vede esposto alla possibile azione da parte di un altro soggetto senza limiti di tempo, senza contare le difficoltà a dimostrare il reale svolgimento dei fatti a notevole distanza di tempo. La legge, quindi, “finge” che il silenzio significhi una volontà di dismettere il diritto da parte del titolare o, secondo altri, stabilisce una “punizione” per il mancato tempestivo esercizio del diritto stesso nel periodo stabilito dalla legge.

La prescrizione, però, non opera nell’ipotesi di nullità di un atto, poiché, nel nostro ordinamento, un atto nullo è un atto che non può provocare effetti di qualsiasi tipo e, quindi, la nullità può essere eccepita in ogni momento senza limiti di tempo. Il caso tipico è la vendita di un immobile fatta senza atto scritto: la nullità del contratto “verbale” può essere eccepita senza limiti di tempo ed in ogni stato e grado del giudizio.

Il termine illegittimamente apposto al contratto di lavoro è, secondo espressa previsione di legge, nullo e, pertanto, tale nullità non è soggetta a termine di prescrizione (secondo alcuni verrebbe il termine decennale, ma tale tesi è dubbia).

Tale situazione comporta evidenti problemi, perché il datore di lavoro che ha stipulato un contratto a termine si vede esposto senza limiti di tempo ad un possibile azione da parte del lavoratore (ad esempio, per il licenziamento vi è invece un termine per l’impugnazione di sessanta giorni e l’azione di annullamento si prescrive in cinque anni).

Anche in considerazione di ciò la giurisprudenza, a partire dagli anni ’90, ha individuato la possibilità di limitare la possibilità di azione di colui che vuol far valere la nullità di un atto datoriale attraverso l’istituto del mutuo consenso.

Il mutuo consenso è una costruzione giuridica che da valore al silenzio che una parte tiene a fronte del comportamento dell’altra parte finalizzato a por fine al rapporto, così inducendola a credere che la prima abbia implicitamente aderito al recesso operato dalla seconda.

Afferma la Corte di cassazione (sentenza 3753/1995) che “…le opinioni più recenti pongono in evidenza come, per numerose fattispecie per numerose fattispecie che continuano a definirsi “contrattuali”, bisogne realisticamente prendere atto che viene attribuito il valore di dichiarazione negoziale a comportamenti sociali valutati in modo tipico, per ciò che essi socialmente esprimono, restando senza rilievo i concreti atteggiamenti psichici dei loto autori (…) Al pari dell’esecuzione, anche il suo contrario assume valore dichiarativo, cosicché il comportamento, protratto per un tempo apprezzabile, che si risolve nella totale mancanza di operatività di un rapporto caratterizzato dal complesso intreccio di molteplici obbligazioni reciproche, deve essere valutato in modo socialmente tipico quale dichiarazione risolutoria”.

Ancor più recentemente, nella sentenza 2279 del 2010, si legge che: “Secondo  infatti la giurisprudenza di questa Corte, cui  il  collegio aderisce, e' suscettibile di essere sussunto nella fattispecie legale di  cui all'art. 1372 c.c., comma 1, il comportamento delle parti che-determini  la  cessazione della funzionalita' di fatto  del  rapporto-lavorativo a termine in base a modalita' tali da evidenziare il  loro disinteresse  alla  sua  attuazione,  trovando  siffatta   operazione-ermeneutica  supporto nella crescente valorizzazione, che attualmente-si registra nel quadro della teoria e della disciplina dei contratti,-del  piano  oggettivo del contratto, a discapito del  ruolo  e  della rilevanza  della volonta' psicologica dei contraenti, con conseguente attribuzione  del valore di dichiarazioni negoziali  a  comportamenti-sociali  valutati in modo tipico; e cio' con particolare  riferimento alla  materia  lavoristica  ove operano, nell'anzidetta  prospettiva, principi  di  settore che non consentono di considerare esistente  un rapporto  di  lavoro senza esecuzione (cfr., ad es., Cass.  6  luglio-2007 n. 15264, 7 maggio 2009 n. 10526).”

Di tali principi, molti giudici di merito hanno iniziato a fare un utilizzo spropositato, giungendo a ritenere che periodi di silenzio del lavoratore che si sono protratti anche per lassi di tempo irrilevanti, potessero configurare un “mutuo consenso”, rendendo così inaccoglibile la domanda del lavoratore che faceva valere la nullità del termine dopo avere valutato attentamente l’opportunità si fare causa o meno.

Si tratta, all’evidenza, di prese di posizione di principio, finalizzata a “liberarsi” di cause seriali, spesso guardate con fastidio da alcuni giudici, che ritengono che i lavoratori o agiscano in giudizio per meri fini economici ovvero che queste cause danneggino le aziende pubbliche causando danni allo Stato. Ciò senza considerare che qualcuno, malignamente, sostiene che la soluzione del mutuo consenso comporta il liberarsi senza grande fatica di cause che spesso comportano la soluzione di problemi giuridici di notevole complessità, ad onta della apparente serialità del contenzioso.

Un modo veloce e d efficace, insomma, quale che sia la posizione del singolo giudice, per disincentivare la proposizione dei giudizi da parte dei lavoratori che, ben lungi dall’essere felici di iniziare un lungo iter giudiziario, si risolvono a rivolgersi all’avvocato dopo molti tentennamenti e dopo avere tentato in tutti i modi di risolvere altrimenti al loro situazione lavorativa.

Va premesso innanzi tutto che il Giudice, prima di valutare se è intervenuta o meno la risoluzione consensuale del rapporto dovrebbe verificare se è sorto tra le parti un rapporto e, dunque, se il termine era o meno affetto da nullità: infatti se il termine era legittimo non è sorto alcun rapporto di lavoro a tempo indeterminato che possa risolversi. Viceversa, la gran parte dei giudici, ancor prima di verificare la nullità del rapporto, procedono subito a verificare la ricorrenza o meno del mutuo consenso.

Ciò a parte – che comunque costituisce una grave carenza delle decisioni dei giudici di merito – va detto che ci si è trovati di fronte ad un fiorire di motivazioni, alcune del tutto fantasiose, in merito alle circostanze che dimostrerebbero la sussistenza del cd. mutuo consenso.

Ad esempio è stata ritenuta prova, in tal senso:

-         Il mero decorso del tempo (sent. 17141/11, Trib. Roma, Giud. Pangia);

-         la mancata adesione agli accordi collettivi di Poste italiane (sent. 17385/10, Trib. Roma, Giud. Bellini);

-         la breve durata del rapporto di lavoro a termine (Sent. 18459/10, Trib. Roma, Giud. Orfanelli);

-         la giovane età della lavoratrice e la presumibile aspirazione ad una occupazione (Sent. 17339/09, Trib. Roma, Giud. Trementozzi)

-         la mancata specificazione, nel ricorso, dei motivi per cui il lavoratore ha atteso ad agire in giudizio (Sent. 1049/10, Trib. Roma, Giud. Buconi);

-         l’iscrizione al collocamento del lavoratore dopo il rapporto a termine, che dimostrerebbe la volontà di cercarsi un lavoro diverso da quello con Poste (Sent. 1810/08, Trib. Roma, Giud. Palladini: si noti che molti altri giudici, invece, traevano spunto per ritenere il mutuo consenso proprio dalla mancata iscrizione al collocamento, che avrebbe dimostrato il disinteresse ad una occupazione da parte del lavoratore in causa);

-         la fissazione del termine di 60 giorni da parte del collegato lavoro (legge 183/2010) per l’impugnazione del termine illegittimo che, quindi, sarebbe per analogia applicabile anche retroattivamente (Sent. 3641/10, Trib. Milano, Giud. Cuomo).

E via andando, tra cui l’avere lavorato presso altri datori di lavoro, l’accettazione delle competenze di fine rapporto senza contestare nulla e quant’altro la fantasia di ciascuno giunga ad esaminare (in tal senso, indicative sono alcune sentenze della Corte di appello di Cagliari che ha affinato la sua giurisprudenza proprio sull’esistenza del mutuo consenso).

Tali sentenze sono del tutto errate e vanno impugnate avanti al giudice di appello o ricorse in Cassazione.

Infatti la Corte di cassazione, su questo punto, si è sempre espressa in modo particolarmente rigido, mantenendo sino ad oggi una posizione lodevolmente coerente e interpretando con molta ragionevolezza i principi che si sono sopra riportati. In particolare, la Corte ha sempre ribadito:

-         che il mero decorrere del tempo non è circostanza sufficiente a costituire il mutuo consenso;

-         per la sussistenza dello stesso occorre che il giudice valuti in modo rigoroso l’esistenza di fatti e  comportamenti che facciano ritenere senza ombra di dubbio che si sia verificato l’incontro della volontà delle parti finalizzato a definire il rapporto in modo in equivoco;

-         che l’onere della prova della sussistenza dei fatti che fanno presumere il mutuo consenso spetta al datore di lavoro che eccepisce la circostanza in giudizio.

-         che il reperimento di altro posto di lavoro, ovvero il percepimento delle competenze di fine rapporto non possono costituire elementi idonei  a tal fine essendo finalizzati a sopperire ad elementari necessità di vita del lavoratore.

In tal senso si pronuncia la Cassazione con la sentenza 23758/2009 (Pres. Sciarelli, rel. Zappia):

Del pari infondato e' il quarto motivo di gravame.

Invero,  premesso  che  secondo  giurisprudenza  costante  di  questa Suprema   Corte   il   contratto  di  lavoro  a  tempo   determinato, caratterizzato da illegittimita' del termine e quindi da considerarsi a  tempo  indeterminato sin dall'origine, puo' risolversi  per  mutuo consenso,  anche  per  fatti concludenti  e  che  il  giudizio  sulla configurabilita'  di  un  accordo volto  a  porre  fine  al  rapporto lavorativo  e' devoluto al Giudice di merito, la cui valutazione,  se congruamente  motivata,  si  sottrae  ad  ogni  censura  in  sede  di legittimita'  (per  tutte v. Cass. sez. lav.,  11.12.2002  n.  17674; Cass.  sez.  3^,  7.4.2006 n. 15264), ritiene il Collegio  che  nella specie la motivazione della sentenza impugnata e' congrua atteso  che il  Giudice di appello ha correttamente rilevato che la mera  inerzia del lavoratore non assume di per se' univoco significato; e sul punto questa   Corte   ha   avuto   modo   di   affermare   che   l'inerzia dell'interessato  non  e' apprezzabile se mantenuta  nei  limiti  dei termini  di  decadenza o di prescrizione, rilevando altresi'  che  la ricerca  di un nuovo lavoro e' imposto al lavoratore dalla elementare necessita' di sopperire comunque ai bisogni della vita; entrambi  i  fatti,  dunque,  non possono  costituire  indizi  gravi, precisi  e  concordanti  della  comune volonta'  di  risoluzione  del rapporto (Cass. sez. lav, 24.6.2008 n. 17150). Del  resto  e' principio affermato da questa Corte che, nel  giudizio instaurato  ai  fini del riconoscimento di un rapporto  di  lavoro  a tempo  indeterminato  per nullita' del termine apposto  a  successivi contratti,  per  la  configurabilita' di una  risoluzione  per  mutuo consenso e' necessario accertare che sia presente una volonta' chiara e   certa   delle  parti  di  volere,  d'accordo  tra   loro,   porre definitivamente fine ad ogni rapporto (Cass. sez. lav., 5.10.2004  n.19899;  Cass.  sez.  lav.,  2.12.2002  n. 17070;  Cass.  sez.  lav., 11.12.2001 n. 15628). Quanto  all'onere  della  prova,  grava  sul  datore  di  lavoro  che eccepisce la risoluzione per mutuo consenso dei contratti succedutisi nel  tempo, in base alla regola generale sull'onere della  prova  (v. Cass.  sez.  lav.  2.12.2000,  n.  15403),  l'onere  di  provare   le circostanze  dalle quali possa ricavarsi la volonta' chiara  e  certa delle  parti di voler porre definitivamente fine ad ogni rapporto  di lavoro  (Cass.  sez.  lav.,  5.10.2004 n. 19899;  Cass.,  sez.  lav., 2.12.2002 n. 17070).

La Ordinanza che qui si commenta ( leggi / scarica ), resa su impugnazione del lavoratore, decide, in senso conforme alla giurisprudenza citata, sottolineando l’irrilevanza del reperimento di altra occupazione da parte del lavoratore e l’onere della prova del datore di lavoro in merito ai fatti che costituirebbero la fattispecie in concreto.

La cosa rilevante è che si tratta di un’ordinanza ex art. 375 del codice di procedura, resa in camera di consiglio.

Secondo tale norma, quando il ricorso si presenta manifestamente fondato od infondato, il procedimento viene deciso con procedura accelerata. Ciò significa che, in questo caso, il ricorso della lavoratrice (deciso infatti dopo neppure un anno dal deposito) era stato considerato manifestamente fondato in quanto basato su principi ormai pacifici per la Corte di cassazione, tanto che non si rendevano necessari ulteriori approfondimenti.

Sul mutuo consenso, quindi, i principi stabiliti dalla Corte e riassunti in questa ordinanza sono ormai pacifici e dovranno essere applicati da tutti i giudici di merito.

Roma, 1 settembre 2011

Sergio Galleano.