Studio Legale Galleano

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come ti risolvo in quattro e quattr’otto il problema dei precari in Italia

La questione è nota tra i dipendenti di Poste italiane: il Governo ha proposto e si è fatto approvare dalla camera dei deputati un maxiementamento[1] alla finanziaria triennale 2008-2001 che comporta alcune modifiche all’art. 21 del Decreto legge 118/2008 (approvato dal Governo nel giugno scorso).

L’art. 21 di tale decreto era strutturato nel senso di apportare poche e non significative modifiche al Decreto legislativo 368/2001, che regola la disciplina del contratto a tempo indeterminato[2], tanto che non era apparso neppure opportuno segnalare su questo sito tale intervento.

Viceversa, in sede di conversione del decreto, si è pensato bene di rivedere in modo drastico la disciplina del contratto a termine, con conseguenze a dir poco dirompenti per tutti i lavoratori precari e, non ultimi, i lavoratori postali che hanno un contenzioso in corso.

Va premesso che la proposta non è ancora divenuta legge. Approvata dalla Camera dei deputati, la finanziaria triennale passa ora al senato dove dovrebbe essere approvata la settimana prossima. Le considerazioni che seguono sono quindi provvisorie e pubblicate solo su richiesta espressa di molti clienti dello studio che necessitano di chiarimenti sul punto.

Andando al nocciolo della questione, la norma incriminata, nella parte che più interessa, recita così:

1-ter. Dopo l'articolo 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, è aggiunto il seguente:

"Art. 4-bis. - (Indennizzo per la violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine). - 1. In caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro è tenuto ad indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo di sei mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni";

La norma vuol dire che, nell’ipotesi termine apposto al contratto in violazione dell’art. 1 (cioè, ad esempio, non per ragioni di ordine tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo, ovvero senza forma scritta), dell’art. 2 (si tratta dei contratti degli aeroportuali o dei postali, questi ultimi stipulato dopo il 1.1.2006, ai sensi della finanziaria 2006)ovvero art. 4 (violazione della disciplina della proroga dei contratti) al lavoratore spetta solamente un indennizzo nella misura indicata.

Dunque non opera più la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, con il conseguente obbligo di riassunzione del lavoratore, ma unicamente il risarcimento indicato.

"3-bis. Le disposizioni dell'articolo 5, commi 2, 3, 4 e 4-bis, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e successive modificazioni, si interpretano nel senso che la conversione a tempo indeterminato del rapporto ivi prevista si applica esclusivamente alle fattispecie regolate dalle medesime disposizioni, trovando applicazione nei casi di violazione degli articoli 1, 2 e 4 del medesimo decreto legislativo n. 368 del 2001, e successive modificazioni, l'articolo 1419, primo comma, del codice civile";

Per la cronaca, l’art. 5 del D.Lgs. 368/2001, a cui invece si applica il principio della conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, riguarda unicamente le ipotesi di prosecuzione del contratto oltre il termine inizialmente indicato, ovvero in caso di rinnovi del contratto in tempi ravvicinati o che superino i 36 mesi di durata complessiva (e salvi eventuali accordi sindacali contrari).

Dunque non c’è scampo: nessuno potrà più fare causa al datore di lavoro per essere riassunto a tempo indeterminato come è avvenuto sino ad ora: se il termine è nullo spetterà solo il risarcimento.

Per quelle civili, la legge può, in taluni casi, disporre anche retroattivamente. Ciò ha fatto la finanziaria disponendo, sempre all’art. 21, che:

1-quater. Fatte salve le sentenze passate in giudicato, le disposizioni dell'articolo 4-bis del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, introdotto dal comma 1-ter del presente articolo, si applicano anche ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto";

Ne consegue che la normativa è applicabile a tutte le cause in corso. Poiché la Cassazione risulta avere deciso definitivamente una sola causa (la 16526/2008, pubblicata a parte su questo sito), vuol dire che tutte le cause attualmente pendenti verranno “travolte” dalla normativa in via di approvazione (con le precisazioni che seguono). Le eventuali sentenze positive (del Tribunale o della Corte di appello) potranno essere appellate o ricorse in Cassazione da Poste e dovranno essere decise tenendo conto della nuova normativa (poi spiegheremo il perché di questa espressione). Ciò vale anche per le sentenze negative ove venissero impugnate o già sono state impugnate dal lavoratore.

La nuova normativa si applica a tutti i contratti stipulati ai sensi del D.Lgs. 368/2001, ovvero successivi alla data di entrata in vigore di tale provvedimento : 21.9.2001. Si applica quindi anche ai contratti stipulati ai sensi

La norma non si applica ai contratti stipulati con la vecchia normativa (legge 230/1962, legge 56/1987, ecc.) ovvero quelli, per intenderci, stipulati ai sensi dell’art. 8 ccnl 1994 (esigenze eccezionali) art. 25 ccnl 2001 (esigenze straordinarie: sino al 21.9.2001) ferie, ecc.

Altresì, la norma non si applica (ma la questione va approfondita)ai contratti di somministrazione (interinali), posto che l’art. 22 del D.Lgs. 276/2003 parla di applicabilità del D.Lgs 368/2001 (che ora ricomprende al norma in via di modificazione) al rapporto del lavoratore con il somministratore e non con l’utilizzatore (che sarebbe Poste).

Si ribadisce che la nuova normativa è ancora in via di approvazione e, dunque, ogni considerazione può sembrare prematura.

Può comunque anticiparsi, in linea di massima, che la nuova disciplina, pur studiata in modo molto attento, si presta ad alcuni rilievi di costituzionalità e di contrarietà alla normativa europea.

- Il primo riguarda la cosiddetta retroattività: come già cennato la retroattività non è in assoluto vietata nelle leggi civili. La corte costituzionale già ha salvato molte leggi in materia di lavoro (si pensi, per tutte alla sentenza 491/2000 relativa sempre ai contratti a termine di Poste). Va però detto che il filo costante della Corte costituzionale è che la retroattività va valutata secondo criteri di ragionevolezza. Qui, però, non appare certamente rispettato tale criterio, sol che si pensi che non vi era alcun motivo di modificare la precedente disciplina, soprattutto dopo che la Corte di Cassazione, con la sentenza 12985/2008 (pubblicata su questo sito), aveva ribadito il principio della conversione anche con riferimento al D.Lgs. 368/2001.

- Il secondo concerne il principio ripetutamente stabilito dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, che ha sempre ritenuto che la direttiva 70/1999/CE è chiarissima nell’imporre agli stati membri misure idonee affinché sia dissuaso l’utilizzo dei contratti a termine e, soprattutto, del rinnovo degli stessi. La Corte ha più volte ribadito che tale fine può essere perseguito attraverso l’imposizione di un risarcimento del danno al lavoratore. Ma la misura individuata dalla nuova normativa appare invero troppo esiguo.

Pare difficile non intravedere una connessione con l’accordo del 10 luglio: in tale accordo si offre infatti il consolidamento del posto di lavoro a tutti coloro che hanno una causa in corso che, inevitabilmente, con la nuova normativa, porterebbe ad una sentenza di rigetto del ricorso, con la conseguente perdita del posto di lavoro (e semmai con la condanna di Poste al pagamento dell’esiguo risarcimento di cui si è detto).

Appare sufficientemente chiaro che l’accordo è stato quindi raggiunto in vista della modifica legislativa, in modo da “sistemare” il maggior contenzioso del nostro paese in tema di contratto a termine e definire poi in modo più o meno indolore tutte le altre situazioni future. Ciò per quanto riguarda il mondo postale.

Più in generale poi, si considera che è caduta (almeno per il momento) la proposta di riformare l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (cosa che questo governo ben potrebbe fare con la maggioranza di cui dispone), ci si chiede se la disciplina del contratto a termine non sia stata merce di scambio.

E’ questa l’unica spiegazione del fragoroso silenzio delle sigle sindacali, sia in Poste che a livello generale, su questa modifica legislativa.

Ad ogni buon conto, torneremo sull’argomento, avvertendo sin d’ora che la decisione di aderire all’accordo sindacale del 10 luglio (per chi ha un contratto successivo al 2001) va attentamente valutata con il proprio legale. E’ vero infatti che sembra l’unica soluzione possibile, ma è altrettanto vero che ogni posizione è diversa dalle altre: ci può essere chi è già in Cassazione a fronte di un ricorso di Poste del tutto errato e che certamente verrà dichiarato inammissibile.

[1] L’orribile termine indica una proposta di modifica (emendamento, appunto) che i singoli parlamentari possono proporre alle leggi in via di approvazione al parlamento. Poiché i regolamenti parlamentari prevedono che ogni emendamento vada votato, per velocizzare i tempi è invalso da alcuni anni l’uso di presentare, da parte del governo, un unico emendamento, chiamato apposta “maxi”, perché in un unico articolo, composto magari da centinaia di commi, raccoglie tutte le modifiche proposte dai parlamentari di maggioranza. Così la legge viene approvata più velocemente. E’ accaduto talvolta, come del resto questa volta, che tale modo di fare sia la scusa per “infilare” nella legge, di soppiatto, qualche norma che, altrimenti, non sarebbe passata.

[2] Tali modifiche, a chi interessano sono reperibili sul sito de Il sole 24 ore o, in genere, con google, digitando “decreto legge 112 del 2008” ed andando all’art. 21.

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