Studio Legale Galleano

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In data 5 agosto, il parlamento ha definitivamente approvato la manovra finanziaria (DDL 1386-B) che, all’art. 21 ha inciso sulla disciplina dei contratti a termine e sulla quale si è già intervenuti nei giorni scorsi con comunicati relativi al c.d. maxiemendamento.

Va innanzi tutto precisato che la nuova norma, diversamente da quella approvata dalla Camera dei Deputati dapprima e dal Senato la settimana scorsa, si limita a modifiche che incidono unicamente sulle cause in corso ed ha, quale principale obiettivo, la definizione (forzosa) del contenzioso che riguarda Poste italiane, come del resto è stato dichiarato da tutti gli esponenti del Governo e della maggioranza parlamentare che ha approvato la modifica.

E’ dunque scomparsa la norma che, in una prima stesura, prevedeva il blocco generalizzato della conversione dei contratti a termine illegittimi, prevedendo quale conseguenza della illegittimità del termine apposto al contratto (o l’illegittimità della proroga dello stesso) la nullità dell’intero contratto e il conseguente eliminazione della possibilità di conversione a tempo indeterminato del rapporto.

Ciò risulta dal testo pubblicato oggi sul sito della Camera dei deputati, ancorché tale testo si presenti incompleto nel primo comma dell’art. 21 un evidente errore di stampa (in termini analoghi si veda il testo pubblicato su Repubblica – Il cittadino lex). Si prende dunque per buono il testo pubblicato su altri organi di stampa (es. Il Sole 24 ore), confortato dai commenti degli esperti del settore.

Il testo pubblicato sul sito della Camera riformula l’art. 21 del Decreto legge 118/2008 (approvato dal Governo nel giugno scorso).

L’art. 21 di tale decreto era strutturato nel senso di apportare poche e non significative modifiche al Decreto legislativo 368/2001, che regola la disciplina del contratto a tempo indeterminato[1], tanto che non era apparso neppure opportuno segnalare su questo sito tale intervento.

Viceversa, in sede di conversione del decreto, si era pensato bene di rivedere in modo drastico la disciplina del contratto a termine, con conseguenze dirompenti per tutti i lavoratori precari, come già spiegato nei precedenti comunicati dello studio ai quali si rinvia.

Ora l’intervento, come detto, è limitato alle sole cause in corso, nei termini che ci si appresta a commentare. Per quanto riguarda le cause future, invece, la situazione resta quella ordinaria in vigore sino ad oggi (quindi, se il termine apposto al contratto è nullo, il Giudice pronuncia la conversione a tempo indeterminato del rapporto e ordina la riassunzione del lavoratore).

Con le nuove modifiche il testo del citato art. 21 è (oltre al resto, come detto di non rilevante importanza) del seguente tenore:

1-bis. Dopo l'articolo 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, è aggiunto il seguente:

"Art. 4-bis. – (Disposizione transitoria concernente l’indennizzo per la violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine). - 1. Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro è tenuto ad indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo di sei mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni";

La norma vuol dire che, nell’ipotesi termine apposto al contratto in violazione dell’art. 1 (cioè, ad esempio, non per ragioni di ordine tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo, ovvero senza forma scritta), dell’art. 2 (si tratta dei contratti degli aeroportuali o dei postali, questi ultimi stipulato dopo il 1.1.2006, ai sensi della finanziaria 2006) ovvero art. 4 (violazione della disciplina della proroga dei contratti), al lavoratore spetta solamente un indennizzo nella misura indicata e non più, come avveniva prima, la conversione del rapporto a tempo indeterminato con il conseguente obbligo del datore di lavoro di riassumere il lavoratore.

Ciò vale, ripetiamo, solo per coloro i quali hanno una causa in corso con il proprio datore di lavoro.

Per causa in corso si intende quella il cui ricorso è stato già depositato nella cancelleria del Giudice del lavoro (qualcuno sosterrà che il momento iniziale è il tentativo di conciliazione ex art. 410 cpc che si attua con l’invio della richiesta alla Direzione provinciale del lavoro, ma questo studio ritiene che sia meglio fare riferimento al deposito del ricorso) e che si è conclusa con una sentenza non più impugnabile (perché resa dalla Cassazione senza rinvio ovvero perché non è stato proposto appello o ricorso in Cassazione).

La Corte di Cassazione(vedi sul punto il nostro commento alla sentenza 12985/2008 su questo sito) aveva infatti recentemente confermato che in caso di illegittimità del termine apposto al contratto il giudice doveva dichiarare che il rapporto di lavoro si è costituito sin dall’origine a tempo indeterminato, così smentendo la tesi, sostenuta da parte dei datori di lavoro, che il D.Lgs. 368/2001 non prevedesse la conversione.

Ciò significava che molte delle cause in corso che ritenevano nullo il termine apposto ai sensi del D.Lgs. 368/2001 si sarebbero concluse in Cassazione con una definitiva conferma dei rapporti di lavoro in rapporti a tempo indeterminato. Di qui la decisione del Governo in carica di “bloccare” il contenzioso in corso ed evitare la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei numerosi lavoratori con un giudizio pendente avanti alla Magistratura.

Chi ha una causa in corso instaurata al fine di far dichiarare la nullità del termine apposto al suo contratto di lavoro ai sensi del D.Lgs. 368/2001, non potrà più quindi ottenere la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato e la riassunzione presso il suo datore di lavoro, ma unicamente un risarcimento del danno nella misura indicata (sembra, peraltro, che la norma possa interpretarsi nel senso che il risarcimento spetti per ciascun contratto invalido).

Anche coloro i quali già lavorano in forza di una sentenza loro favorevole (di primo o secondo grado) sono interessati alla norma transitoria: il giudice dell’eventuale impugnazione (Corte d’Appello o Cassazione) non potrà non tenere conto del mutato quadro legislativo e dovrà riformare la sentenza attribuendo al lavoratore solo il risarcimento del danno, con la conseguenza che il lavoratore sarà estromesso dal datore di lavoro.

Ancora una volta va precisato che la normativa transitoria si applica unicamente e solo ai contratti stipulati ai sensi del D.Lgs. 368/2001 (ovvero siglati successivamente al settembre 2001: o meglio al 23 ottobre, decorsi i 15 giorni dalla pubblicazione del Decreto legislativo, avvenuta l’8 ottobre).

- i contratti stipulati con la vecchia normativa (legge 230/1962, legge 56/1987, ecc.) ovvero quelli, per intenderci, stipulati ai sensi dell’art. 8 ccnl 1994 (esigenze eccezionali) art. 25 ccnl 2001 (esigenze straordinarie: sino al 21.9.2001) ferie, ecc. La nuova norma infatti modifica unicamente il D.Lgs. 368/2001 e non la normativa precedente (legge 230/1962) in forza della quale quella tipologia di contratti era stata stipulata e che prevedeva espressamente al conversione a tempo indeterminato dei contatti a termine nulli;

- ai contratti di somministrazione (interinali), posto che l’art. 22 del D.Lgs. 276/2003 parla di applicabilità del D.Lgs 368/2001 (che ricomprende la nuova norma qui esaminata) al rapporto del lavoratore con il somministratore e non con l’utilizzatore (che sarebbe Poste).

Come già si è detto, la normativa transitoria si applica soprattutto alle cause contro Poste italiane, che costituiscono di gran lunga il contenzioso più consistente in essere in Italia.

Le conseguenze negative (per la parte lavoratrice) della norma transitoria sono parzialmente attenuate dal recente accordo raggiunto tra le OO.SS. e Poste in data 10 luglio 2008 (in punto si rinvia ai relativi commenti già pubblicati su questo sito) che prevede la possibilità di consolidare il rapporto di lavoro con Poste siglando un accordo che impegni il lavoratore alla restituzione delle somme percepite come arretrati o risarcimento del danno.

Certo tale accordo riguarda unicamente chi già opera presso Poste in forza di una sentenza a lui favorevole. Restano invece “fregati” coloro i quali attendevano la sentenza di primo grado o, avendola avuta negativa, attendevano l’appello (o la Cassazione) ed agivano, lo ripetiamo ancora, in forza di uno o più contratti stipulati ai sensi del D.Lgs. 368/2001. Costoro, infatti, potranno ottenere unicamente, se vinceranno la causa, l’esiguo risarcimento di cui si è detto, ovvero da 2,5 a 6 mensilità.

Coloro i quali, invece, iniziassero un causa successivamente all’entrata in vigore della legge (data ad oggi del tutto incerta in quanto il provvedimento è ancora alla firma del Presidente della Repubblica, dovrà poi essere pubblicato sulla Gazzetta ufficiale ed occorrerà attendere la c.d. vacatio legis, di 15 giorni per la sua validità) potranno agire ed ottenere ancora la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ove il termine apposto al loro contratto fosse ritenuto illegittimo.

La disparità di trattamento che così si evidenzia è il primo degli aspetti di sospetta costituzionalità della norma. Ricordiamo, in proposito, che poco prima della approvazione alla Camera, l’Ordine del Giorno presentato dal deputato Borghesi (IDV) così evidenziava alcuni aspetti di incostituzionalità:

con un emendamento approvato al Senato, che ha modificato l’articolo 21 del decreto in esame, il datore di lavoro, solo nel caso di giudizi in corso per la violazione della disciplina delle norme sul termine del contratto di lavoro o della sua proroga, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, non dovrà più provvedere al reintegro del lavoratore ma sarà « tenuto unicamente ad indennizzare il prestatore di lavoro con un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo di sei mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto » (…) si è creato così un lungo elenco di situazioni diversificate, a sostanziale parità di situazioni:

a) un lavoratore assunto a tempo determinato che abbia avviato una vertenza prima della vigenza della legge di conversione del decreto in esame riceverà solo l’indennità; un altro lavoratore del settore privato che, invece, avvii una vertenza identica, ma dopo la data di entrata in vigore della manovra, potrà contare sull’accertamento retroattivo del rapporto di lavoro a tempo indeterminato;

b) un lavoratore a tempo determinato del settore privato nelle condizioni di cui sopra che abbia avviato una vertenza prima della vigenza della legge di conversione del decreto in esame, ad esempio per assenza delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo riceverà solo l’indennità;

c) un lavoratore somministrato che si rivolga al giudice ai sensi dell’articolo 27 del decreto legislativo n. 276 del 2003 per somministrazione irregolare cagionata dalla medesima causa, invece, può pur sempre ottenere la conversione retroattiva del rapporto in lavoro a tempo indeterminato;

d) un lavoratore a tempo determinato del settore privato nelle condizioni di cui sopra che abbia avviato una vertenza prima della vigenza della legge di conversione del decreto in esame, e che abbia lavorato per tre anni presso un datore privato, non può ottenere la conversione;

e) un lavoratore a tempo determinato (ma anche un « co.co.co. ») che abbia lavorato per tre anni presso una pubblica amministrazione, anche discontinuamente nell’ultimo quinquennio, invece, può essere « stabilizzato »;

f) un lavoratore « precario » pubblico dipendente dallo Stato che disponga dell’anzianità triennale di cui sopra è senz’altro da stabilizzare, per applicazione

g) un lavoratore nelle medesime condizioni dipendente da regioni ed enti locali, invece, viene stabilizzato solo nella misura in cui l’ente di appartenenza si avvalga o meno della facoltà di procedere in tal senso;

h) anche tra lavoratori precari pubblici statali il trattamento non sarà uguale: infatti, la stabilizzazione per effetto diretto della legge può porsi in essere solo nell’ambito degli stanziamenti di spesa previsti; dunque, alcuni « precari » saranno stabilizzati, altri no;

i) in generale, i precari pubblici possono essere stabilizzati a condizione che le loro attività lavorative a tempo determinato siano derivate da assunzioni per concorso pubblico; però la legge n. 296 del 2006 consente la stabilizzazione anche di dipendenti assunti con modalità diverse dal concorso, cioè senza concorso pubblico e, dunque, in violazione dell’articolo 97 della Costituzione; piuttosto che prendere atto dell’assoluta nullità di simili rapporti di lavoro, si consente l’apprestamento di concorsi riservati, mentre, come si vede, dipendenti a termine del settore privato acclaratamente parti passive di rapporti di lavoro illecitamente costruiti a termine non possono contare sulla conversione del rapporto;

j) le stabilizzazioni dei dipendenti pubblici sono ammissibili, se i dipendenti stessi dispongano dell’anzianità di tre anni, anche discontinui, nell’ultimo quinquennio o se tale anzianità possano conseguirla per effetto di contratti stipulati o antecedentemente al 29 settembre 2006 o al 28 settembre 2007; non altrettanto vale per lavoratori che abbiano due anni o due anni e mezzo di anzianità, oppure che giungano ai tre anni per contratti a termine stipulati un giorno dopo le date indicate prima o che abbiano un’anzianità di due anni, 11 mesi e 29 giorni;

k) le stabilizzazioni dei dipendenti pubblici non riguardano i lavoratori assunti negli staff degli organi di governo, assunti fiduciariamente per sostanziale appartenenza politica, né i dirigenti assunti a contratto, sempre per via fiduciaria; tuttavia, la normativa non ha previsto alcuna sanzione esplicita per l’ipotesi di violazione

di questi principi, che, del resto, sono stati esplicitati in via espressa solo nel 2008, anche se il processo di stabilizzazione è partito nel 2007, sicché nessuno può escludere – anzi tutto lascia supporre – che siano stati stabilizzati lavoratori nella realtà non stabilizzabili; lavoratori che avrebbero potuto beneficiare definitivamente di un rapporto a tempo indeterminato (per causa, è bene sottolinearlo, del datore, non propria) e dunque di versamenti previdenziali e altre tutele, torneranno, invece, a chiedere protezioni e servizi come indennità di disoccupazione e ricerca di lavoro, attività che hanno un costo e risultano tanto più complesse, ovviamente, quanto più elevato è il numero dei soggetti dei quali prendere cura; per tentare di risolvere, maldestramente, un problema di contratti, vertenze e assunzioni relativi alle poste, si interviene su tutte le cause di lavoro in corso, anche su quelle in cui il giudice, in primo o in secondo grado, ha già dato ragione al lavoratore, e lo ha reintegrato nel proprio posto di lavoro; ci vogliono anni nel nostro Paese perché si vada al dibattimento nelle cause del lavoro e poi alla sentenza, anni per l’appello, ed in genere più di un decennio perché si giunga al termine della controversia; la norma in esame ha effettivamente costituito un vulnus all’ordinamento(…)

L’aspetto principale che evidenzia di per se solo l’intrinseca ingiustizia della norma è comunque il trattamento differenziato tra chi ha promosso la causa prima della modifica legislativa e chi la promuove successivamente. Tale aspetto viene giustificato (da parte del Governo e della maggioranza che l’ha votata) con la asserita gravità della situazione in cui si sarebbe trovata Poste ove si fosse trovata costretta a riassumere tutti coloro che avevano fatto causa.

Un tale contesto giustifica la violazione del principio generale della irretroattività delle leggi (che non è assoluto nel caso di leggi civili ma che è comunque subordinato, secondo la Corte costituzionale, al principio di ragionevolezza)?

Vediamo cosa ha già detto la Corte costituzionale in un caso analogo, relativo proprio a Poste. Molti ricorderanno che già il primo governo Prodi, di fronte a migliaia di contratti a termine stipulati dall’allora Ente Poste italiane, appena succeduto all’ex Amministrazione PT, approvò un Decreto legge, poi convertito in legge 608/1996, che presentava analogie con l’attuale norma di cui parliamo e che disponeva la disapplicazione della normativa sui contratti a termine (l’allora in vigore legge 230/1962) dalla data di privatizzazione delle Poste sino a tutto il 30 giugno 1997.

La norma, rimessa alla Corte costituzionale, venne dichiarata legittima sulla scorta delle seguenti considerazioni:

Le informazioni acquisite da questa Corte a seguito dell'ordinanza istruttoria del 18 dicembre 1998 - anche tenendo conto delle diverse allegazioni delle parti private - evidenziano, peraltro, nel periodo intercorrente tra la data di costituzione dell'ente Poste Italiane e quella di emanazione della norma denunciata, un diffuso e non spiegato ritardo, da parte degli organi locali dell'ente preposti alle assunzioni di personale a tempo determinato, nell'adeguarsi alla disciplina privatistica di cui alla legge n. 230 del 1962, così da porre in essere i presupposti per la trasformazione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato di un elevatissimo numero di rapporti a termine (comunque dell'ordine di svariate migliaia), stipulati in violazione degli artt. 1 e 2 della suddetta legge.

L'assoluta eccezionalità di tale situazione, a prescindere da qualsiasi valutazione in ordine alle eventuali responsabilità degli organi dell'ente, consente di individuare agevolmente la ratio della norma denunciata nella esigenza, avvertita come prioritaria, di salvaguardare l'interesse generale al buon esito del processo di privatizzazione del servizio postale. Il legislatore - come emerge con chiarezza anche dai lavori preparatori - ha cioè ritenuto che l'imprevista assunzione coattiva con rapporto a tempo indeterminato di migliaia di lavoratori potesse gravemente ed irreparabilmente pregiudicare il risanamento finanziario dell'ente, costituente ineludibile presupposto per la sua trasformazione in una società per azioni, destinata ad operare sul mercato in regime di parziale concorrenza e con criteri di economicità.

Ora, vi sono oggi i presupposti di assoluta gravità ed irreparabilità che giustificano l’adozione di un provvedimento legislativo che la stessa Corte costituzionale, in un caso analogo, aveva ritenuto del tutto atipico e sul filo della costituzionalità?

Riteniamo di no. Basti considerare, in primo luogo, che pochi giorni prima le parti sociali avevano raggiunto un accordo che consentiva la probabile definizione di grandissima parte del contenzioso in essere. E si trattava di sentenze che non erano tutte destinate a chiudersi con esito favorevole al lavoratore, posto che, ragionevolmente e sulla base di un banale calcolo delle probabilità, non tutte le cause che giungono in Cassazione vedono la conferma delle sentenze rese nei gradi precedenti. Appare dunque palesemente irrazionale (e per ciò solo non ragionevole) che sia consentito a tutti coloro che hanno avuto un esito favorevole anche solo in primo grado di regolarizzare definitivamente il loro posto di lavoro e a coloro che hanno invece avuto una sentenza negativa togliere ogni change di accedere al posto di lavoro cui potevano legittimamente aspirare.

A ciò si aggiunga che la Corte costituzionale faceva espresso riferimento alla eccezionalità di processo di privatizzazione in corso che ormai è pienamente concluso: se dunque l’intervento legislativo (secondo la Consulta) era allora giustificato dall’esigenza di ovviare a carenze dei funzionari pubblici dell’ex amministrazione postale che avevano avuto difficoltà ad adeguarsi al nuovo regime privatistico, può farsi ora lo stesso ragionamento a fronte di dirigenti spesso provenienti dal mondo imprenditoriale privato e lautamente retribuiti come tali?

Riteniamo che non sarà affatto facile sostenere al legittimità costituzionale della norma e, certo, a tal fine non soccorrerà l’asserita esigenza di giungere alla quotazione in borsa: quando mai una operazione finanziaria (per sua natura squisitamente speculativa) che riguarda un soggetto che opera in campo privatistico e di concorrenza può giustificare la compressione dei diritti di migliaia di lavoratori?

Si consideri ancora che già la Corte costituzionale si è severamente espressa circa il D.Lgs. 368/2001 (sent. N. 44 del 4.3.2008[2]), dichiarando l’illegittimità della soppressione del diritto dei lavoratori stagionali nella riassunzione presso la medesima azienda, rilevandone la contrarietà alla disciplina di cui alla normativa della Comunità europea.

Ciò richiama l’attenzione che la Corte costituzionale ha sempre avuto in merito alla materia di cui si discute, sin dalla sentenza 41 del 2000 che aveva bocciato la proposta di referendum costituzionale per l’abrogazione della disciplina del contratto a termine all’epoca in vigore (la legge 230/1962), rimarcando come tale normativa si presentasse in linea con la direttiva Europea 1999/70/CE in tema di contratti a termine, per cui la sua possibile abrogazione avrebbe esposto l’Italia ad una situazione di inadempienza nell’attuazione della ricordata direttiva.

Quanto poi a quest’ultimo aspetto, ricordiamo quanto già scritto in questo sito, e precisamente il principio ripetutamente stabilito dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, che ha sempre ritenuto che la direttiva 70/1999/CE è chiarissima nell’imporre agli stati membri misure idonee affinché sia dissuaso l’utilizzo dei contratti a termine e, soprattutto, del rinnovo degli stessi.

La Corte ha più volte ribadito che tale fine può essere perseguito attraverso l’imposizione di un risarcimento del danno al lavoratore. Ma la misura individuata dalla nuova normativa appare invero troppo esigua, soprattutto laddove si sostituisce ad una tutela (la conversione del rapporto) già in vigore e repentinamente (ed ingiustificatamente, come abbiamo visto) sottratta ai singoli.

Occorre subito precisare che se una legge viene ritenuta contraria alla Costituzione, occorre formulare apposita istanza al giudice di merito che tratta la causa affinché sollevi la questione avanti alla Corte costituzionale (ma il giudice può farlo anche d’ufficio) e rimetta alla Corte gli atti per la relativa decisione.

Analogamente, ove ritenga che la normativa in questione possa configgere con una direttiva della Comunità Europea, può sospendere al causa e chiedere che la Corte di Giustizia delle Comunità Europee (che ha sede a Bruxelles) si pronunci sulla conformità della legge in questione con la direttiva che si ritiene violata.

I tempi per lo svolgimento di tali procedimenti incidentali sono normalmente di un anno circa per Bruxelles e di un anno e mezzo circa per la Corte costituzionale.

Va peraltro detto che l’ordinamento comunitario dispone che, ove il giudice nazionale ritenga che la normativa esaminata configga tout court con quello comunitario può (anzi, deve) disapplicare la normativa nazionale (è quello, ad esempio, che è successo con le sentenze relative ai contratti stipulati ai sensi dell’art. 2, comma 1bis del D.Lgs. 368/2001 pubblicate su questo sito).

Questo studio, quindi, nelle cause di coloro che sceglieranno o non avranno altra possibilità che quella di proseguire nei giudizi, provvederà a formulare le apposite istanze alla prima udienza utile alla ripresa dell’attività giudiziaria.

[1] Tali modifiche, a chi interessano, sono reperibili sul sito de Il sole 24 ore o, in genere, con google, digitando “decreto legge 112 del 2008” ed andando all’art. 21.

[2] Tutte le sentenze della Corte costituzionale si trovano sul sito www.cortecostituzionale,it.

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