1. La nuova normativa in tema di controversie di lavoro e sul contratto a termine

 

Con uno dei soliti provvedimenti "monstre"[1],[2] che caratterizzano la produzione legislativa di questi anni, il Parlamento italiano ha colto l’occasione per approvare alcune misure che cambiano pesantemente le regole sostanziali e processuali in tema di rapporto di lavoro subordinato.

 

Si è parlato molto sui media, in questo periodo, della "rivalutazione" dell’arbitrato nel contenzioso del lavoro ed all’istituto della certificazione del contratto di lavoro, di cui si farà cenno alla fine di questo intervento. Si tratta di innovazioni in gran parte peggiorative per i lavoratori, che presentano per di più spiccati elementi di incostituzionalità e di contrarietà alla normativa comunitaria.

 

Ma la nuova normativa riveste un’importanza rilevante pure nella materia dei contratti a termine (generalmente poco trattata nei primi interventi sulla nuova legge[3]) perché ridisegna completamente le regole del gioco imponendo tempi di decadenza estremamente brevi per l’impugnazione dei licenziamenti, tempi che vengono estesi anche all’impugnazione dei termini apposti ai contratti di lavoro e alle risoluzione di rapporti atipici (interinali, lavoratori a progetto, lavori autonomi che mascherano un rapporto di lavoro subordinato, ecc.).

 

Inoltre la nuova normativa riguarda anche l’entità del risarcimento del danno in ipotesi di conversione del contratto a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, misura che crea non pochi problemi di interpretazione.

 

Cominciamo da quest’ultimo aspetto della nuova legge, che è quello che ha posto i maggiori (e spesso non giustificati) allarmi.

 

 

1.1 La conversione del contratto a termine ed il risarcimento del danno

 

Questo il testo dei commi 5, 6 e 7 dell’art. 32 della nuova normativa (il numero alla legge verrà messo all’atto della pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, dopo la firma di promulgazione del Presidente della repubblica):

Art. 34. (Decadenze e disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo determinato)

(...)

5. Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennita` onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilita` dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604.

6. In presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente piu` rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori gia` occupati con contratto a termine  nell’ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell’indennita` fissata dal comma 5 e` ridotto alla meta`.

7. Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione per tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai soli fini della determinazione della indennita` di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa alle parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’articolo 421 del codice di procedura civile.

 

Innanzi tutto il comma 5.

La norma, ad onta della voluta ambiguità di cui si dirà, è sufficientemente chiara. Alla dichiarazione di nullità del termine ed alla conseguente conversione del rapporto di lavoro, segue la condanna al risarcimento del danno[4] che il legislatore ha ora voluto quantificare in una certa misura predeterminata nel minimo e nel massimo, da 2,5 a dodici mensilità, dettando alcuni criteri per sua determinazione, ampliando a dismisura quelli già utilizzati per il risarcimento previsto in caso di licenziamento[5], nelle ipotesi in cui non si applica la reintegrazione prevista dallo Statuto dei lavoratori[6].

 

Per il vero, desta non poche perplessità tale intervento, posto che il risarcimento del danno in caso di ritenuta illegittimità del termine era ormai stato quantificato dalla giurisprudenza con l’utilizzo di diversi parametri contenitivi[7] e, da diversi anni, non aveva più raggiunto i picchi che erano stati toccati negli anni 1998-2001[8], soprattutto nelle cause contro Poste italiane, e pertanto non è agevole individuare il motivo per cui il Parlamento ha ritenuto di intervenire per regolare la materia, che già aveva trovato un suo punto di equilibrio nella giurisprudenza.

 

Se poi, come qualcuno ha azzardato, il legislatore ha voluto ipotizzare che vi siano dei casi in cui il contratto di lavoro non si converte, occorre dire che ci troviamo di fronte ad una norma apparentemente senza senso. Secondo la nuova legge, infatti, in caso di conversione, spetta un risarcimento del danno: nel caso in cui, invece, non dovesse operare la conversione non si capisce bene cosa succeda (non v’è alcun risarcimento, oppure questo viene calcolato senza limiti?).

 

E non solo: ammesso che sia vero, vi sono casi in cui il contratto si converte ed in altri no? La norma, come strutturata, lascia una discrezionalità senza senso all’interprete, che dovrà arrovellarsi, se così fosse vero, in assenza di precise indicazioni, a reperire la volontà del legislatore.

Cerchiamo di dare delle risposte a queste domande.

 

Da qualcuno si è tentato di far credere che la norma imporrebbe la sostituzione della reintegrazione con il semplice risarcimento del danno. In tal senso militerebbe una nota dell’ufficio studi della Camera nel corso del dibattito avanti a questo ramo del parlamento[9] che esprimeva in questi termini. Ma soprattutto, in questo equivoco, pare inspiegabilmente caduta la stessa opposizione parlamentare, che ha affidato alla onorevole Marianna Madia (Pd) il suo intervento alla Camera[10], nel corso del quale si dava per certo che la norma in via di approvazione avrebbe costituito, in realtà, la riproposizione del DL. 112/2008[11], dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale con la nota sentenza 419/2009[12], eliminando il vizio che aveva portato alla dichiarazione di incostituzionalità, ovvero la disparità di trattamento. Nel D.L 112/2008, infatti, il risarcimento operava in luogo della reintegrazione solo per i giudizi in corso alla data di approvazione della legge, da qui la censura della Consulta che rilevava l’irrazionalità della norma e la discriminazione tra chi poteva ancora godere della reintegrazione e chi no. Per tagliare la testa al toro, così, si sarebbe eliminata la reintegrazione per tutti. E non se parli più.

 

Vi è poi anche chi ha sostenuto che l’espressione "nei casi di conversione.." intende riferirsi a quella tesi dottrinale che escludeva la conversione in ipotesi di nullità del termine[13] (per dirla in altro modo, chi prima in forza di un contratto a termine illegittimo poteva vedersi riassumere dal datore di lavoro, ora potrebbe contare solo sul risarcimento del danno).

 

Il D.Lgs. 368/2001 era infatti, sul punto, volutamente ambiguo, limitando l’espressa previsione della conversione a talune ipotesi, come il superamento del termine e la successione di contratti (cfr. art. 5 D.Lgs. 368), circostanza che aveva dato adito ad una diatriba giurisprudenziale, circa la possibilità della conversione nell’ipotesi di violazione delle disposizioni di cui agli artt. 1 e 2 (ovvero in quelle in cui si accertava la nullità del termine), in cui avrebbe operato unicamente il risarcimento del danno. La nuova norma, quindi, "recupererebbe" tale tesi, dandole dignità legislativa.

Tutte queste interpretazioni sono senza fondamento.

 

Già si è detto della chiarezza della norma: dalla sua lettura risulta pacificamente che il comma 5 dell’art. 34 intende unicamente quantificare in via preventiva il risarcimento del danno ogni qual volta il giudice disponga la conversione del contratto a  termine in un rapporto a tempo indeterminato.

 

Alle perplessità evidenziate può agevolmente replicarsi che il legislatore, con l’espressione "nei casi di conversione...", intende riferirsi, ad esempio, ai contratti a termine del pubblico impiego, nel cui ambito, come, provvisoriamente[14], prevede l’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 (il nuovo testo unico sul pubblico impiego), la violazione della normativa sul contratto a termine non può mai portare alla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con la Pubblica amministrazione, poiché agli impieghi pubblici si deve accedere solo tramite concorso. In tali casi, poiché l’art. 36 citato prevede in ogni caso il risarcimento del danno in favore del lavoratore, dovrebbe intendersi pure che, in tale ipotesi, la forfetizzazione di cui alla nuova legge non opera[15].

 

Quanto al secondo aspetto è sufficiente ricordare l’autorevole intervento della Corte di Cassazione con la sentenza 12985/2008[16], che, a fronte dell’ambiguità del D.lgs. 368/2001, aveva dovuto ricercare la soluzione nei principi generali dell’ordinamento, nazionale e comunitario, giungendo alla conclusione che, se il termine viene dichiarato nullo, il contratto a termine si converte in contratto a tempo indeterminato.

 

Quindi, per quanto riguarda il tentativo di far rivivere la previsione di cui al D.L 112/2008, può opporsi che l’analisi della Corte di Cassazione era fondata sui principi generali del nostro ordinamento giuridico e, soprattutto, sulla disciplina comunitaria e sulla clausola di non regresso di cui alla Direttiva 1999/70. Eliminare la ricostituzione del rapporto, costituirebbe una nota stridente nel nostro ordinamento giuridico[17] e, comunque, un peggioramento generale delle tutele in violazione della clausola di non regresso della direttiva CE di tale portata che appare difficile possa "passare" senza reazioni[18].

 

Dunque qual è il senso della norma? A parere di chi scrive nessuno, se si vuole ragionare in termini strettamente giuridici, anche se pare del tutto incredibile.

 

Si formula invece un’altra ipotesi, che presuppone la volontà dell’attuale maggioranza di approvare una norma ambigua al solo fine di verificare se i rapporti di forza consentiranno pressioni adeguate sui giudici affinché si "forzi" la nuova normativa in senso favorevole ai datori di lavoro (o magari di intervenire, al momento opportuno, con una bella leggina di "interpretazione autentica", come le recenti vicende in tema di liste elettorali insegnano).

 

Può sembrare una scelta irrazionale, ma tant’è: negli ultimi anni abbiamo visto di tutto e c’è poco da stupirsi.

 

Indubitabile, poi, la manifesta natura di norma a favore di Poste italiane, soprattutto nel comma 6 di cui si dirà più avanti.

 

La norma, comunque, presenta palesi aspetti di incostituzionalità. La limitazione del danno è infatti contraria i principi generali del diritto e, segnatamente, all’art. 1218 codice civile che stabilisce l’obbligo di integrale risarcimento del danno in ipotesi di inadempimento[19] e che costituisce uno dei principi fondamentali dei moderni ordinamenti giuridici: la deroga operata dalla nuova normativa non trova alcuna giustificazione in termini di ragionevolezza, così violando l’art. 3 della costituzione (uguaglianza di tutti i cittadini, ivi comprese le parti in causa, nel senso che una delle due, il datore di lavoro, si vede avvantaggiato dalla durata del giudizio[20], con conseguente diminuzione del danno che deve risarcire, senza alcuna motivazione socialmente apprezzabile). Senza contare l’obbligo generale di parità di trattamento, immanente nell’ordinamento comunitario e da ultimo sancito dall’art. 20 della Carta di Nizza.

 

E veniamo al sesto comma, che dispone il dimezzamento della misura risarcitoria per in presenza di accordi sindacali che prevedano l’assunzione mediante la formazione di graduatorie per coloro che hanno lavorato a termine per lo steso datore di lavoro.

 

Ancorché sia chiaro che la disciplina si applica a qualsiasi imprenditore che stipuli accordi che prevedano la successiva assunzione di lavoratori in base ad una graduatoria, è evidente che questa è l’ennesima norma di favore per Poste, che al momento è l’unica impresa privata che preveda (S.E.&O.) una simile procedura  (e la questione verrà certamente portata all’attenzione della corte di Giustizia europea quando sarà chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con la Direttiva CE dell’art. 2, comma 1 bis, del D.Lgs. 368/2001[21]).

 

Come è noto, infatti, a seguito degli accordi Poste - OO.SS. del 2006[22] e del 2008[23] è stata prevista una graduatoria, formata da coloro che rinunciavano al contenzioso in corso o a quello che avrebbero potuto proporre in cambio dell’inserimento in una graduatoria, dalla quale Poste si impegnava ad attingere sia per le assunzioni a tempo determinato che a tempo indeterminato. Si tratta di un accordo che, in effetti, ha visto inserire in Poste molti lavoratori.

 

Ebbene, in tal caso, al solo scopo di "punire" (è difficile individuare un'altra ragione della norma[24]) coloro che non hanno firmato l’accordo, si è deciso che costoro hanno diritto ad un risarcimento del danno "limitato" alla metà .

 

Anche qui è arduo trovare una ragionevole logica alla norma, soprattutto ove si consideri che la stessa sembrerebbe applicabile anche a coloro i quali gli accordi non potevano firmarli[25].

 

Ancor più incomprensibile se si consideri che l’art. 4 bis del D.lgs. 368/2001 prevede che, decorsi 36 mesi di lavoro a termine il rapporto si trasforma a tempo indeterminato e che, ai sensi dell’art. 4 quater, già prevede un diritto di precedenza per i lavoratori che abbiano svolto attività lavorativa a termine per più di sei mesi in caso di assunzioni a tempo indeterminato effettuate dall’azienda nell’anno successivo. Insomma: l’aspetto punitivo nei confronti di chi fa causa è evidente e costituisce un disincentivo alle azioni che si aggiunge alla prima parte dell’art. 34 e che di seguito esamineremo, così violando anche l’art. 24, secondo il quale tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti.

 

La riduzione, nelle intenzioni del legislatore, si dovrebbe applicare anche ai rapporti di lavoro pubblici, posto che per molte Amministrazioni è prevista la formazione di una graduatoria dei precari per l’accesso a nuove assunzioni, ma sul  punto esprimerei qualche perplessità, come già si è osservato.

 

Se così fosse, tra l’altro, la norma presenterebbe palesi aspetti di contrarietà alla normativa comunitaria. La Corte di giustizia delle Comunità europee ha infatti più volte chiarito che le misure preventive per garantire la dissuasione dagli abusi in caso di reiterazione dei contratti a termine, anche da parte delle imprese pubbliche, devono essere efficaci ed effettive[26]. Tale non può considerarsi la previsione di un risarcimento che andrebbe, secondo la norma che prevede il dimezzamento, da 1,25 a 6 mensilità.

 

E infine il settimo comma.

Secondo tale norma, sia il comma 5 (limitazione del risarcimento) che il comma 6 (riduzione ulteriore in presenza di graduatorie), che abbiamo sinora esaminato, sono applicabili a tutti i giudizi in corso ed il giudice fissa un termine per l’eventuale integrazione della domanda e le eventuali esigenze istruttorie finalizzate alla individuazione dei fatti utili all’applicazione dei criteri per la quantificazione tra il massimo ed il minimo del risarcimento.

La norma, per tali incombenti, fa riferimento all’art. 421 del codice di procedura civile, che regola l’udienza di discussione del primo grado di giudizio. Se ne dovrebbe dedurre l’inapplicabilità ai gradi successivi, appello e Cassazione, ma l’art. 437 dispone che il Giudice di appello può ammettere nuovi mezzi di prova, anche di ufficio, ove li ritenga indispensabili ai fini del decidere. Vi è dunque il rischio che la nuova normativa venga ritenuta applicabile anche in grado di appello[27].

 

Ciò potrebbe portare, tra l’altro, ad una paralisi del contenzioso in essere[28]. Tutti giudizi verrebbero infatti rinviati per l’espletamento dell’incombente, ovvero la verifica di tutti i parametri utili alla quantificazione[29].

 

E’ dunque intenzione di questo studio, nei giudizi in corso, di insistere affinché il Giudice proceda a decidere con sentenza parziale la causa in merito alla conversione (con conseguente ordine di riassunzione) e decida, con separata ordinanza, che al causa prosegua per la quantificazione del risarcimento del danno, anche al fine, eventuale, di rimessione alla Corte costituzionale della norma.

E’ però importante che tutti i legali si comportino allo stesso modo, per dimostrare la compattezza della classe forense giuslavorista in questo delicato momento.

 

La norma, oltre che violare, come detto, l’art. 3 della costituzione, viola anche l’art. 111 costituzione sul giusto processo che recepisce i principi della certezza del diritto, della tutela del legittimo affidamento, dell’eguaglianza delle armi del processo, del diritto ad un tribunale indipendente e, più in generale ad un equo processo.

 

Trattasi di principi garantiti dall’art. 6, n. 2 del Trattato dell’Unione europea (al quale fa rinvio l’art, 46 del trattato sull’Unione) in combinato disposto con l’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali - Cedu, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e con gli artt. 46, 47 e 52, n. 3 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata Nizza il 7 dicembre 2000.

 

Tali principi fanno attualmente parte dell’ordinamento giuridico comunitario - e, dunque, a maggior ragione di quello italiano - e devono essere rispettati dagli Stati membri per effetto del loro recepimento da parte del Trattato di Lisbona, ratificato da parte dell’Italia con la legge n. 103/2008 ed entrato in vigore il 1° dicembre 2009.

 

In termini più semplici, la parte che agisce in giudizio non può vedersi cambiare le norme che regolano il diritto azionato avanti al Giudice nel corso del processo, salve ovviamente le situazione di necessità che, come si è visto, nella specie sicuramente non ricorrono.

 

 

1.2 I nuovi termini di impugnazione fissati dall’art. 32

 

L’art. 32 qui in commento porta anche, nella sua prima parte, notevoli modifiche in tema di azione processuale.

Così dispongono i primi quattro commi:

 

1. Il primo e il secondo comma dell’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, sono sostituiti dai seguenti: «Il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro sessanta giorni dalla ricezione della sua comunicazione, ovvero dalla comunicazione dei motivi, ove non contestuale, con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volonta` del lavoratore anche attraverso l’intervento dell’organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stesso. L’impugnazione e` inefficace se non e` seguita, entro il successivo termine di centottanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato. Qualora la  conciliazione o l’arbitrato richiesti siano rifiutati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo».

2. Le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si

applicano anche a tutti i casi di invalidita` e di inefficacia del licenziamento.

3. Le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si

applicano inoltre:

a) ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro ovvero alla legittimita` del termine apposto al contratto;

b) al recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche nella modalita` a progetto, di cui all’articolo 409, numero 3), del codice di procedura civile;

c) al trasferimento ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile, con termine decorrente dalla data di ricezione della  comunicazione di trasferimento;

d) all’azione di nullita` del termine apposto al contratto di lavoro, ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e successive modificazioni, con termine decorrente dalla scadenza del medesimo.

4. Le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si

applicano anche:

a) ai contratti di lavoro a termine stipulati ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla scadenza del termine;

b) ai contratti di lavoro a termine, stipulati anche in applicazione di disposizioni di legge previgenti al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e gia` conclusi alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in vigore della presente legge.

 

Come si vede, l’obbligo di impugnazione del licenziamento (già preesistente, sin dal 1966) entro il termine tassativo di 60 giorni viene ora esteso anche alle controversie relative alla dedotta nullità del termine apposto al contratto, al recesso da contratti cd. CO.CO.CO. (anche se supportati da progetto), al trasferimento di azienda e ai licenziamenti, ove sia in questione la qualificazione del rapporto (svoltosi formalmente come lavoro autonomo) o la legittimità del termine (ad esempio nell’ipotesi di recesso per superamento del periodo di comporto per malattia, più breve per i rapporti a termine).

 

Insomma, in tutti i casi in cui il datore di lavoro o il committente ponga fine unilateralmente al rapporto in essere, ove si voglia contestare tale cessazione, occorre procedere all’impugnazione nel termine tassativo di 60 giorni, da effettuarsi con qualunque atto scritto (di cui ovviamente si deve avere prova: e dunque inviato con lettera raccomandata o con posta certificata), idoneo a rendere la nota la volontà del lavoratore di opporsi alla risoluzione del rapporto.

 

La ragione della norma, qui, è più chiara ed è la stessa che aveva indotto il legislatore del 1966 a imporre l’obbligo di impugnazione del licenziamento. Se infatti il Giudice può sindacare l’atto di recesso operato datore di lavoro, occorre che quest’ultimo non resti esposto per un periodo indefinito al rischio che il ridimensionamento dell’azienda conseguente al licenziamento venga messo in discussione, con le intuibili ricadute sulla struttura aziendale. Ciò, a maggior ragione, dopo che nel 1970, a seguito dell’approvazione dello Statuto dei lavoratori, il Giudice può reintegrare il lavoratore licenziato nel suo posto di lavoro, creando così problemi .

 

Di qui l’obbligo di rendere edotto il datore di lavoro entro un termine breve che quel recesso non viene accettato e potrà esser sottoposto alla valutazione del Giudice.

 

Tali considerazioni sembrerebbero effettivamente valide anche per i rapporti a termine (e, più in generale, per i rapporti atipici). Così non è in realtà, come vedremo.

 

Del tutto irragionevole è poi la pretesa che l’azione giudiziaria sia iniziata nei successivi 180 giorni[30]. Si tratta di un termine del tutto insufficiente, posto che spesso per l’impugnazione di un licenziamento occorre verificare i fatti, reperire prove e testi che siano disposti a testimoniare, insomma, tutta una serie di attività, aggiunte alla necessità di approfondire, spesso, questioni giuridiche complesse che impongono studio e ricerche approfondite.

 

Senza parlare della conversione di rapporti mascherati da lavoro autonomo, dove la ricerca delle prove e dei documenti si presenta a volte ancora più complicata, con il rischio di essere costretti a presentare una causa incompleta nella ricostruzione in fatto che nelle produzioni, così ricadendo nelle rigide decadenze del processo del lavoro. E senza contare che, spesso, il lavoratore si rivolge all’avvocato decorso un certo periodo di tempo dalla cessazione del rapporto, così accorciando ulteriormente i tempi di predisposizione di un ricorso completo ed esaustivo, sia in punto di fatto che di diritto.

 

A ciò si aggiunga che spesso, ad esempio nelle cause relative ai contratti a termine, la nullità del termine si evidenzia solo dopo avere avuto la possibilità di verificare tutta una serie di circostanze (il numero delle assunzioni, l’effettività della ragione temporanea, talvolta legata a processi di riorganizzazione, l’approfondimento della struttura aziendale ed il coordinamento delle informazioni assunte, soprattutto in  caso di imprenditori che esplicano la propria attività su tutto il territorio nazionale, come Poste), sicché il termine tassativo così breve appare palesemente punitivo e contrastante con il principio dell’effettività del diritto alla difesa, gravemente leso ove una delle due parti, quella più debole, venga "strozzata" da tempi così stretti da obbligarla, in non pochi casi, ad agire "al buio", con grave compromissione della possibilità di far valere compiutamente le sue ragioni.

 

Paradossalmente poi la norma, anziché sfoltire il contenzioso, lo aumenterà, poiché difficilmente il legale, investito della causa, consiglierà al cliente di non promuovere il giudizio, magari in presenza di una giurisprudenza contrastante, o in attesa di una pronuncia di una Corte superiore (costituzionale o delle Comunità europee) quando poi invece, decorso il termine per l’azione, si scopre che la causa avrebbe potuto avere un esito diverso se iniziata per tempo[31].

 

Il termine così breve si presenta poi del tutto contrastante con l’art. 24 della Costituzione che prevede che chiunque possa agire in giudizio per tutela dei propri diritti (e la fissazione di un termine così breve è all’evidenza riduttiva per rendere effettiva la garanzia sancita dalla carta costituzionale).

Ma i nuovi termini processuali presentano effetti ulteriormente deleteri.

 

Si pensi ai contratti a termine: ora il lavoratore sarà costretto ad agire in tempi brevi per ciascun contratto: la conseguenza sarà che, ovviamente, il datore di lavoro si guarderà bene dal richiamarlo. E ciò può essere un dramma, posto che vi è un numero notevole di lavoratori che vivono sui lavori precari e che, quindi, sarà dissuaso dall’agire in giudizio, risolvendosi a farlo solo quando avrà la certezza che non verrà più richiamato. Ed a quel punto avrà perso la possibilità di far valere la nullità dei contratti precedenti, ammesso che possa far valere quella dell’ultimo, posto che la  consapevolezza che non verrà più assunto si ha, di solito, quando anche il termine per impugnare anche l’ultimo contratto sarà ormai decorso[32].

 

Senza contare che a questo punto anche la misura di cui alla legge 247/2007[33], ai sensi della quale nell’ipotesi di assunzioni a termine, anche successive, che superino complessivamente i 36 mesi, il contratto di converte automaticamente in contratto a tempo indeterminato, si rivela del tutto inutile. E’ infatti evidente che l’impugnazione dei contratti entro i brevi termini che abbiamo visto impedisce, di fatto, che il lavoratore venga riassunto, con conseguente impossibilità di raggiungere il periodo previsto dalla legge (e salva la rinuncia del lavoratore all’impugnazione dei termini nulli ai contratti precedenti).

 

Appare qui evidente come lo Stato italiano si trovi allora del tutto "scoperto" dal punto di vista delle misure preventive obbligatorie stabilite dalla Direttiva CE 1999/70 sul contratto a termine, e, segnatamente, quelle di cui alla clausola 5, che disciplina la successione dei contratti e che prevede l’adozione di misure effettive di prevenzione nella reiterazione dei contratti, mentre misure come quelle qui in commento, che hanno lo scopo di rendere più difficile prevenire e perseguire l’abuso nell’utilizzo dei contratti a termine, costituiscono una palese elusione delle disposizioni comunitarie.

 

La soluzione più ragionevole, sotto questo profilo, avrebbe infatti potuto essere almeno quella che, in caso di nuove riassunzioni a termine, avvenute, ad esempio, entro i 36 mesi successivi, si riaprono i termini di impugnazione anche dei precedenti contratti.

 

Resta da esaminare la situazione dei contratti a termine in corso ovvero già scaduti.

 

Nel primo caso i nuovi termini decorrono dalla scadenza del contratto in corso alla data di approvazione della legge.

 

Nel secondo caso i termini decorrono invece dalla data di entrata in vigore della legge (che sarà comunicata su questo sito, non appena il Presidente della Repubblica dovesse firmare il provvedimento legislativo e lo stesso verrà pubblicato sulla Gazzetta ufficiale: da tale data, di regola, decorrono 15 giorni).

 

Dunque, chi è stato assunto negli anni precedenti dovrà impugnare il termine decorso (ovvero la cessazione del rapporto impostato come lavoro autonomo o a progetto o Co.co.co) entro 60 giorni. E se già lo ha fatto, dovrà iniziare al causa entro 180 giorni.

 

Decorsi questi termini, nell’ipotesi di costituzionalità della norma, della quale si dubita fortemente, per quanto detto, ogni diritto sarà perduto.

 

 

2. L’arbitrato e la certificazione dei contratti

 

A questi aspetti della nuova normativa si dedicherà, più avanti un più approfondito commento, sempre su questo sito.

 

Per il momento, costituendo questo aspetto della materia la parte più controversa dell’intervento legislativo, anche sotto il profilo della verifica costituzionale da parte del Presidente della Repubblica, ci si limita ad evidenziare gli aspetti più rilevanti.

 

L’istituzione dell’arbitrato in materia di lavoro è un obbrobrio.

 

Normalmente l’arbitrato richiama la mente la definizione delle grandi controversie economiche. Ed in effetti spesso le grandi società preferiscono definire la proprie controversie attraverso un arbitrato, anziché rivolgersi al giudice (ricordiamo, tanto per fare un esempio, che la vicenda Mondadori - L’Espresso, quella che ha portato alla condanna dell’avvocato Previti per corruzione giudiziaria, era iniziata con un arbitrato tra il gruppo Berlusconi e quello dell’ing. De Benedetti).

 

Ciò significa che la lite è decisa da (almeno) tre arbitri, normalmente scelti tra esperti delle materie in discussione, i quali decidono al posto del giudice la lite insorta tra due soggetti. La decisione, che si chiama "lodo" è impugnabile solo per particolari tipi di nullità e dunque, è sostanzialmente definitiva. La conclusione della lite è così veloce e risolutiva e, normalmente, viene raggiunta anche in deroga alle disposizioni di legge, se le parti così demandano agli arbitri, e secondo equità.

 

L’arbitrato è quindi conveniente per le grandi controversie di notevole valore, dove si evita, in questo modo, ricorsi e controricorsi che allungano i tempi bloccando le rispettive attività economiche[34]. Ma non solo: quando vi sono di mezzo grossi interessi, gli arbitri vengono scelti tra i migliori esperti della materia, professionisti di grande esperienza o studiosi universitari, persone, quindi, che garantiscono una decisione seria e ponderata e sono difficilmente influenzabili da una delle due parti, anche perché lautamente retribuiti indipendentemente dall’esito.

 

Questo già spiega perché l’arbitrato è sempre stato escluso per le controversie di lavoro, dove una delle due parti (il lavoratore) è quella più debole, sicché si pensa che gli arbitri possano essere influenzati (o anche altro, volendo essere maligni) da quella più forte (il datore di lavoro).

 

Il Giudice, invece, da più garanzie, poiché è un soggetto indipendente[35], pubblico funzionario ed tenuto ad applicare la legge. Le sue decisioni, poi, sono soggette al controllo di un giudice superiore, in merito all’interpretazione che lui ha effettuato. Insomma, il giudice da più garanzie in quelle situazioni in cui vi è disparità tra i due soggetti in lite.

 

L’arbitrato, poi, costa. E il lavoratore non sempre è in grado di pagare chi deciderà la sua causa con il datore di lavoro. Mentre il Giudice è gratis (giustamente, visto che si pagano le tasse).

 

Il Giudice, invece, decide le cause - e con coscienza - anche dove queste hanno un minimo valore economico, laddove invece gli arbitri, retribuiti a percentuale, hanno un interesse minore ad accettare l’incarico o, ove coattivamente coinvolti, tenderanno a decidere il più velocemente - e quindi superficialmente - possibile.

 

Insomma, come si vede, vi sono una somma di ragioni per cui il lavoratore non ha alcun interesse a rivolgersi agli arbitri invece che andare dal Giudice.

 

In questo quadro, sommariamente riassunto e pacifico da decenni, l’attuale maggioranza parlamentare ha deciso di "sdoganare" l’arbitrato, rendendolo applicabile anche al contenzioso del lavoro. Dunque ogni controversia, al momento della assunzione del lavoratore, ovvero al momento dell’insorgere della lite, potrebbe essere sottratta al giudice del lavoro e affidata all’arbitrato.

 

La scelta viene mascherata nel senso che l’arbitrato sarebbe consentito solo in presenza di contratti collettivi nazionali o interconfederali (sembrerebbe dunque escluso un accordo "aziendale")  che autorizzano tale scelta.

 

In realtà, la "copertura" sindacale è del tutto teorica. L’art. 30, comma 9, infatti, prevede che "in assenza di accordi interconfederali o contratti collettivi, decorsi diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le disposizioni di cui al presente comma sono pienamente operative". Cosa significa?

 

Significa, semplicemente, che se le Organizzazioni sindacali non si "accodano" alle previsioni disciplinando le procedure arbitrali, queste diventano libere di essere stipulate senza limiti, ovvero con l’unico limite che debbono essere "certificate".

 

Cosa significa "certificate"? Significa che il lavoratore ed il datore di lavoro possono far convalidare da apposite commissioni, già previste dal legge 276/2003 (norme applicative della legge Biagi), tutte le clausole che ritengono opportune (da quelle compromissoria, ovvero l’obbligo dell’arbitrato, a quelle relative alla definizione della natura del contratto di lavoro, in ipotesi, anche della ragione di apposizione del termine al contratto).

 

Come è ovvio, il lavoratore non ha interesse alcuno a far certificare il suo contratto di lavoro, posto che questo, normalmente è compiutamente regolato dalla legge, che generalmente detta regole a tutela della parte contraente più debole. Chiaro, quindi, che la certificazione opera esclusivamente a favore del datore di lavoro, il quale la utilizzerà per aggirare le leggi o, comunque, per rendere più complicate le rivendicazioni del lavoratore.

 

E, dunque, ciascun datore di lavoro potrà inserire nel contratto di lavoro l’obbligo del lavoratore di impugnare l’eventuale licenziamento o la legittimità del termine apposto al contratto, ovvero ancora la nullità, per esempio, del contratto a progetto, avanti ad un collegio arbitrale, pagandosi il suo arbitro (cioè la sua parte del collegio giudicante, nella misura dell’1% del valore della causa), oltre al presidente (al quale spetta il 2%) e, ovviamente, del suo avvocato (nella procedura arbitrale non si applica il gratuito patrocinio).

 

Le percentuali indicate, peraltro, sono del tutto ridicole. Ciò significa che un normale professionista (tanto più il Presidente del collegio che, pomposamente e velleitariamente, il legislatore afferma debba essere scelto tra professori universitari e avvocati cassazionisti) faranno non poche resistenze ad accettare le nomine, posto che la remunerazione rischia di essere veramente ridicola, nella gran parte delle controversie, rispetto all’entità del lavoro che spetta nell’attività arbitrale.

 

Con la conseguenza che si formerà un pletora di soggetti, magari giovani laureati in legge, che, in mancanza di meglio, accetteranno gli incarichi senza nessuna seria esperienza, con intuibili conseguenze sulle decisioni adottate.

 

Come è agevolmente comprensibile, la certificazione del contratto e la correlata introduzione dell’arbitrato diventano sostanzialmente obbligatorie. La legge e coloro che l’hanno approvata fingono che si tratti della vittoria dell’autonomia individuale, sostenendo che le scelta di certificare e di affidarsi agli arbitri sarà frutto della libera scelta del lavoratore (ma se così fosse, che necessità vi sarebbe di certificarla?).

 

Ma non vi è chi non veda il trucco. Il momento di maggiore debolezza del lavoratore è infatti quello di ingresso nel mondo del lavoro: chiunque, pur di accedere ad esso sarebbe disposto a firmare qualunque cosa perché privo di qualunque potere di contrattazione. Il giovane non potrà fare altro che accettare, pena la conseguenza di essere scartato e, dietro di lui, vi saranno altri lavoratori pronti a subentrare alle condizioni volute dal datore di lavoro. Ma questo vale anche per i lavoratori più anziani, che magari hanno perso il posto di lavoro e il rientro nel mercato del lavoro è ancora più difficoltoso.

 

Gli aspetti di incostituzionalità sono evidenti e di immediata apprezzabilità da quanto detto e sono stati sottolineati da pressoché tutti gli interventi in tema. La debolezza del contraente lavoratore, le maggiori difficoltà di accesso alla giustizia, la violazione del diritto al ricorso effettivo ad un giudice imparziale rendono sostanzialmente contrario a diverse norme costituzionali il collegato qui in commento, soprattutto con riferimento alle nuove norme sull’arbitrato.

 

Senza contare la violazione della direttiva 1991/533 che impone l’obbligo del datore di lavoro ad informare il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto di lavoro e i principi generali comunitari in merito al diritto ad un giudizio effettivo da parte di un giudice imparziale (art. 47 Trattato di Nizza).

 

Qui ci si limita a sottolineare, a completamento, che la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha già ritenuto corretta, con la sentenza Mostaza Claro del 26 ottobre 2006 (causa C-168/05), la valutazione di nullità di una clausola arbitrale ritenuta abusiva dal Giudice spagnolo in un contratto con una società telefonica, in quanto violativa della Direttiva CE 93/13 a tutela dei consumatori, perché stipulata in danno del contraente più debole.

 

Orbene, non vi sono molti altri argomenti da spendere: se la clausola arbitrale è abusiva perché si considera il consumatore (nel rapporto contrattuale con una compagnia telefonica) come parte più "debole", che deve dirsi della stessa clausola imposta al lavoratore disoccupato al momento dell’assunzione?

 

 

3. I vincoli all’attività del Giudice

 

Non contenta di avere inserito gli strumenti deleteri di cui si è sinora parlato, il nuovo legislatore ha provveduto anche, come è stato esattamente rilevato, a depotenziare in tutti i modi l’operato dei giudici, ove proprio "non si può fare a meno di farli decidere" [36].

 

Con un’"accozzaglia" di norme in palese contrasto con una buona parte dei principi stabiliti dalla carta di Nizza (diritto ad un ricorso effettivo avanti ad un giudice imparziale, già ricordato) , oltre che della direttiva 1991/533 e agli artt. 20, 30 e 47 della Carta di Nizza, il collegato qui in commento, tenta in tutti i modi di "imbrigliare" l’attività del giudice del lavoro, ponendogli dei paletti che, peraltro, sembrano del tutto inidonei allo scopo prefisso, prefigurando, come già si è rilevato, solo un tentativo di intorbidare le acque sperando nell’effetto "intimidatorio" delle nuove norme, correlate a quelle già esaminate in tema di arbitrato, di certificazione dei contratti e di riduzione delle tutele per il lavoratore.

 

Sinteticamente, vediamo le nuove disposizioni di cui all’art. 30:

• Ai sensi del primo comma, ogni volta che le norme di legge che regolano la costituzione, lo svolgimento e la cessazione del rapporto di lavoro (in altri termini, "tutte"), il sindacato del Giudice è limitato esclusivamente all’accertamento del presupposto di legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente. Questa norma è del tutto priva di senso. Già ora al giudice è inibito entrare nel merito delle scelte datoriali. Il giudice si limita infatti a verificare la corrispondenza tra il provvedimento del datore di lavoro e la conformità con le regole dettate dall’ordinamento. Se invece la norma è intesa nel senso che al giudice si vieta verificare la esattezza e congruità delle motivazioni datoriali, ove la comunicazione di queste sia dovuta (licenziamento, apposizione di un termine, ecc.), allora la norma è, all’evidenza, una mostruosità giuridica che avrebbe quale scopo unicamente avvantaggiare la parte contraente più forte che si troverebbe libera di agire impunemente, senza che il giudice possa verificare la veridicità e la sussistenza delle giustificazioni addotte per l’atto lesivo del lavoratore.

• Il comma 2 prevede che il giudice non possa discostarsi, nella qualificazione del contratto di lavoro e nell’interpretazione del relative clausole, dalla valutazione delle parti effettuata in sede di certificazione dei contratti di lavoro. Qui la norma sembrerebbe anch’essa una vera anomalia, posto che la certificazione impedirebbe la tutela dei diritti ai sensi dell’art. 24 della Costituzione e dell’art. 20, 30 e 47 della Carta di Nizza. Ma la norma prosegue disponendo che resta salvo il diritto del giudice di verificare l’erronea qualificazione del contratto, i vizi del consenso, e al difformità tra il programma negoziale certificato e al successiva attuazione di questo. Insomma, prima si nega, ma poi si consente. Un norma inutile in concreto, quindi, ma utile, come abbiamo detto, ad intorbidare le acque.

• Il comma 3 prevede invece che il Giudice, nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, deve tenere conto, oltre che delle regole fondamentali del vivere civile (e vorremmo ben vedere a quali altre dovrebbe fare riferimento..), anche all’oggettivo interesse dell’organizzazione. Si tratta, qui, di un evidente intervento a favore dell’impresa; ad un "tirare la giacchetta" al giudice affinché "privilegi" l’interesse imprenditoriale. Ma anche qui si sfonda una  porta aperta. Da sempre il Giudice valuta comparativamente gli interessi in gioco: la norma, in realtà, sembra scritta da chi ha in testa che tutti i giudici, anche quelli del lavoro, siano dei pazzi dediti a perseguitare i datori di lavoro, pronti a stracciare il codice pur di forzare la norma in favore del lavoratore. In realtà, se mai così è stato, in un certo periodo storico, ma vi sarebbero molti dubbi in proposito, da decenni la giurisprudenza del lavoro ha sempre tenuto in debito conto (forse anche troppo) gli interessi della classe imprenditoriale, segnatamente quella pubblica, come più volte si è segnalato su questo sito. Anche qui, dunque, una norma senza senso, in merito alla quale, semmai, occorrerà vigilare affinché non vi sia chi ne forzi il senso, ancor più a danno del lavoratore.

Il quadro che ne esce è, comunque, desolante.

 

A poco più di tre mesi dall’entrata in vigore del trattato di Lisbona, che si porta dietro l’immediata ed effettiva applicazione delle direttive di garanzia in tema di lavoro, di giustizia e di garanzia per i più deboli e diversi, faticosamente approvate in sede comunitaria negli ultimi decenni, il legislatore italiano si riduce a legiferare in modo caotico e confusionario tentando di riportare indietro di oltre mezzo secolo le lancette del diritto del lavoro.

 

A volte, però, è più la imperizia del nemico che lo fa perdere.

 

Roma, 29 marzo 2010

 

Sergio Galleano