Intendiamoci subito: dal punto di vista dei lavoratori e di chi li difende, la sentenza 214 del 14.7.2009[1] della Corte costituzionale è forse meglio di quanto ci si aspettasse.

Tralasciando l’art. 2 comma 1 bis, che si è voluto salvare, la pronuncia sull’art. 4 bis è netta (ma non cosi tanto, come vedremo) nel senso dell’incostituzionalità, mentre la vera novità è certo rappresentata dall’”interpretazione” dell’art. 1 del D.Lgs. 368 circa le “esigenze sostitutive”, sicuramente di notevole utilità per il contenzioso in corso, con ricadute rilevanti anche sulle altre causali (ragioni di ordine tecnico, produttivo ed organizzativo) che giustificano la stipulazione di contratti a termine.

Ciò non di meno non si può tacere che la sentenza si presenti deludente sotto molti profili che affronteremo via via nell’esame delle singole norme sulle quali si è pronunciata la Corte.

L’art. 4 bis D.Lgs. 368/2001

L’art. 4 bis era stato introdotto dal D.L. 112 del 25.6.2008, convertito, con modifiche, dalla legge 6.8.2008 n. 133.

Come è noto, tutta la stampa ne ha parlato, secondo questa norma il Giudice, investito di una causa in cui il lavoratore chiedeva la nullità del termine apposto al contratto di lavoro doveva limitarsi, ove avesse ritenuto fondata la domanda, a condannare il datore di lavoro ad un risarcimento del danno nella misura da 2,5 a 6 mensilità di retribuzione, escludendo la ricostituzione del rapporto.

Ciò in una situazione in cui, invece, alla accertata nullità del termine apposto al contratto individuale deriva la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, come aveva pochi mesi prima autorevolmente e definitivamente deciso la Corte di Cassazione [2], ponendo così fine ad un pretestuoso (e surreale) dibattito nato da interessate interpretazioni delle parti datoriali e di alcuni giuristi vicini alle loro posizioni.

L’art. 4 bis si applicava solo alle cause in corso alla data di entrata in vigore della legge (ovvero, secondo la pubblicazione, il 22 agosto 2008). Le cause successive, depositate, ad esempio, il 23 agosto non erano coperte dalla norma e il giudice poteva quindi, ove ritenesse di dare ragione al lavoratore, ordinare la sua riassunzione, oltre a riconoscergli il risarcimento del danno dalla data dell’offerta delle prestazioni sino al reintegro effettivo.

La norma “efferata” è stata, come era prevedibile, cancellata in quanto contraria all’art. 3 costituzione che sancisce la parità di trattamento tra tutti i cittadini italiani.

E’ evidente che tale norma, differenziando le conseguenze della dichiarata nullità del contratto a termine (reintegrazione per chi iniziava la causa il giorno successivo all’entrata in vigore della legge o si era già visto decidere in via definitiva il giudizio; risarcimento del danno per chi aveva invece un giudizio in corso) a seconda di un elemento del tutto accidentale (il giorno del deposito del ricorso) non poteva certamente sottrarsi ad una severa valutazione di irrazionalità e di irragionevolezza, con conseguente violazione dell’art. 3 Costituzione.

L’effetto è che i giudizi sospesi (in attesa della pronuncia della Corte) potranno essere riassunti e le cause rinviate potranno essere decise all’udienza già fissata, con la possibilità di ottenere la ricostituzione a tutti gli effetti del rapporto di lavoro, laddove, ovviamente, il Giudice ritenga fondato il ricorso e, dunque nullo il termine apposto al contratto.

Peraltro, in virtù della pronuncia sull’art. 1 del D.Lgs. 368/2001 fatta dalla Corte costituzionale (di cui si parlerà tra poco) molte cause sono destinate ad avere un esito positivo.

Sin qui tutto bene, dunque.

Vi è però un primo un aspetto che lascia qualche perplessità. La Corte costituzionale sottolinea che la discriminazione operata dall’art. 4 bis era priva di ragionevolezza e che non era collegata alla necessità di accompagnare il passaggio da un certo regime normativo ad un altro. Forse siamo troppo sospettosi, ma la Corte sembra giustificare una norma similare nell’ipotesi in cui il parlamento dovesse decidersi a modificare la disciplina del contratto a termine[3].

Non possiamo che augurarci che i nostri sospetti siano infondati anche se, di questi tempi, è lecito attendersi di tutto e di peggio.

L’altro aspetto riguarda, da un lato, la disciplina comunitaria, del tutto obliterata dalla Corte non solo con riferimento a questa norma, come vedremo più oltre.

Eppure la vistosa violazione della clausola 8 (cd. di “non regresso”) della Direttiva CE 1999/70, su cui torneremo, meritava certamente un cenno da parte della Corte.

Va ancora ricordato, infine, che i giudici che avevano rimesso la questione alla Corte costituzionale avevano rilevato anche la violazione dell’art. 117 Cost. sul giusto processo: non è giusto il processo quando vengono cambiate la regole nel corso del procedimento modificando la legge in favore della parte che è in via di soccombenza[4]. Il cittadino ha diritto che il suo processo venga deciso sulla base delle leggi in vigore al momento in cui si sono formati i rapporti giuridici.

Sul punto , peraltro si era ripetutamente pronunciata al Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, fra le tante, ricordiamo la nota sentenza Scordino[5].

Poteva essere dunque una buona, anzi ottima, occasione per delimitare il potere del legislatore italiano evitando che quest’ultimo continuasse ad intervenire, come era ripetutamente avvenuto prima della citata sentenza Scordino, mettendo una “pezza” in favore di soggetti che si erano comportati in violazione delle leggi e che poi “pietivano” dal parlamento italiano interventi legislativi che cambiavano le regole del gioco in favore di una delle parti in causa, ribaltando le sentenze positive, talvolta rese addirittura già dalla Corte di Cassazione[6].

In tal senso sembravano promettere bene le sentenze della Corte costituzionale 44/2008 in tema di contratto a termine (in merito al diritto di precedenza dei lavoratori stagionali) e la sentenza 283/2005 (sul part time), in cui la Corte si era confrontata con la normativa comunitaria. Oggi ha invece “volato basso”, ripiegandosi su una riflessione tutta interna alla disciplina nazionale, con tutti i limiti, anche di pressioni del governo in carica, che tale scelta può comportare.

Insomma, come si vede, non vi è molto da gioire ma, semmai, da stare attenti, visto che le parti datoriali[7] non rinunceranno certamente ad altri interventi, magari tecnicamente meno pasticciati di quello di cui all’art. 4 bis, che cambino le regole in modo da intervenire sui giudizi che possono avere esito positivo per i lavoratori.

Per questo il riferimento, che la Corte costituzionale si è ben guardata dal fare, alla disciplina comunitaria resta di questi tempi la principale garanzia di una disciplina certa e corretta in tema di regole sul contratto a termine.

L’art. 1 D.Lgs. 368/2001

Questa è la parte meno prevedibile della sentenza della Corte.

L’art. 1 del D.Lgs. 368/2001 è la norma che dice a quali condizioni si possono stipulare contratti a tempo determinato. Ciò è possibile, secondo il comma 1 di tale norma, in presenza di ragioni di ordine tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Cioè, per essere più chiari, per motivi di carattere temporaneo che rendono necessario l’impiego a termine di un lavoratore (per le ragioni cd. strutturali, cioè di natura permanente è durevole, occorre stipulare un contratto a tempo indeterminato, es.: carenze di organico).

Il comma 2 dell’art. 1 precisa poi che l’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma 1.

La disciplina precedente sul contratto a termine (legge 230/1962), in tema di “esigenze sostitutive”, disponeva che fosse possibile assumere a termine nell’ipotesi di sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto (malattia, maternità, ecc.) a condizione che fosse indicato il nominativo del lavoratore sostituito nel contratto. Se mancava il nominativo del lavoratore, quindi, il termine apposto al contratto era nullo[8].

La nuova normativa di cui al D.lgs. 368/2001 prevede invece solo la mera indicazione di ragioni “sostitutive”. Ciò ha fatto ritenere tutti che la nuova disciplina fosse peggiorativa rispetto alla precedente, poiché il datore di lavoro, si sosteneva, poteva assumere a termine limitandosi ad affermare un’esigenza sostitutiva (lavoratori assenti in un dato periodo) senza indicare specificamente chi erano i lavoratori da sostituire.

L’illegittimità costituzionale, nelle ordinanze di rimessione alla Corte, faceva leva soprattutto sulla clausola 8 (cd. clausola di non regresso) della Direttiva CE 1999/70 sul contratto a termine, la quale dispone che gli stati membri dell’Unione europea, nell’applicare la direttiva sui contratti a termine, non potevano peggiorare la situazione di tutela preesistente nei singoli paesi membri.

Poiché la norma veniva da tutti interpretata come peggiorativa rispetto alla disciplina precedente, ne conseguiva che il D.Lgs. 368/2001, approvato appunto per applicare in Italia la Direttiva, penalizzava i lavoratori in violazione della citata clausola 8, in ipotesi di assunzione a termine per esigenze sostitutive.

Ciò comportava la violazione delle norme costituzionali che impongono allo Stato italiano di conformarsi alle direttive della Comunità europea (artt. 10 e 35 Cost.) e configurava un eccesso di delega (art. 77 Cost.), posto che la legge (422/2000) che delegava il governo all’emanazione del Decreto legislativo, poi concretizzatosi nel D.Lgs. 368/2001, non consentiva le modifiche peggiorative operate.

Si pensava che la Corte avrebbe avuto qualche difficoltà nell’accogliere le questioni di costituzionalità sotto tale profilo, poiché l’accertata violazione della Direttiva e delle norme costituzionali avrebbe inferto un duro colpo a tutto il D.Lgs. 368/2001 e, di conseguenza, all’operato del governo che aveva esorbitato dalla delega ricevuta e violato il diritto comunitario.

Viceversa la Corte ha ritenuto infondate le questioni di costituzionalità prospettatele ed ha curiosamente interpretato [9] la norma, dandone una lettura, favorevole ai lavoratori, che nessun interprete aveva sinora seriamente prospettato.

Con questa soluzione, ci sembra, si sono salvate capra e cavoli: il legislatore ha operato bene (colpa dei professoroni di diritto, dei giudici e degli avvocati, che non avevano capito nulla) e pure i lavoratori non hanno da lamentarsi.

Tutto bene dunque? Certamente sì, come dicevamo all’inizio, anche perché la decisione della Corte non potrà non avere effetti sulle altre causali di assunzione a termine (tecniche, produttive ed organizzative) che, a questo punto, andranno anch’esse interpretate in modo puntuale  e restrittivo e non genericamente (ad esempio con il mero richiamo ad accordi sindacali relativi alla mobilità del personale come ha fatto spesso Poste negli ultimi anni o a non meglio specificati picchi di attività che, a questo punto, andranno precisati e dimostrati), cosa che avrà effetti di non poco conto in una situazione in cui i datori di lavoro, fidando nell’interpretazione più liberalizzante data al D.Lgs. 368/2001 da tutti gli interpreti, avevano stipulato contratti con causali fantasiose e, spesso, indimostrabili.

Ciò comporterà che molte cause il cui esito si presentava come incerto, ora dovrebbero avere un iter più veloce e certamente favorevole ai lavoratori.

Resta da capire (ma forse in fondo è una curiosità più dei giuristi che dei fruitori finali del diritto) se la Cassazione apprezzerà questa invasione di campo della Corte costituzionale[10].

Soprattutto, comunque, oltre a quanto detto, resta il fatto che la Corte, con la decisione adottata evita di confrontarsi con la normativa comunitaria.

Se ciò appare ovvio nell’ottica “interpretativa” della norma di cui all’art. 1 del D.Lgs. 368/2001, non altrettanto può dirsi con riferimento alle altre questioni al suo esame, soprattutto dopo che le parti in causa [11] avevano ripetutamente sottolineato come la materia non potesse prescindere dall’esame della Direttiva e della giurisprudenza della corte di Giustizia delle Comunità europee.

Ma ciò si capirà forse meglio nell’esame della norma di cui all’art. 2, comma 1 bis.

L’art. 2 comma 1 bis

E qui veniamo alle note dolenti.

La Corte ha infatti ritenuto la legittimità costituzionale della norma, la quale prevede che i concessionari di Poste possono assumere a termine lavoratori nella misura del 15% dell’organico in essere alla data del 1° gennaio dell’anno in corso per sei mesi l’anno, compresi tra aprile ed ottobre e per altri quattro mesi diversamente distribuiti.

Tali assunzioni possono avvenire (la Corte costituzionale conferma indirettamente tale circostanza) senza necessità di indicare la ragione dell’assunzione.

Il ragionamento di fondo è che i concessionari del servizio postale (cioè Poste italiane spa che, sino al 31.12.2010 opera in regime di monopolio) sono tenuti a garantire il servizio universale.

Ciò determina, secondo la Corte, che la ragione di apposizione del termine (che per gli altri datori di lavoro deve essere, come abbiamo visto, di natura tecnica, produttiva organizzativa o sostitutiva) nel caso di Poste sarebbe già “predeterminata” dal legislatore in una certa misura (il 15 per cento del personale per un certo periodo dell’anno).

In altri termini la legge, afferma la Corte, ha ritenuto che Poste ha la necessità di disporre di un certo contingente di personale “flessibile”, in ragione della particolare attività svolta, di interesse primario per il paese.

Si tratta di una motivazione del tutto insoddisfacente e per più di una ragione.

In primo luogo, con riferimento alla normativa interna, si osserva che il servizio postale non è l’unico – e forse neppure il più importante – tra quelli che lo Stato deve garantire ai suoi cittadini.

Si pensi, ad esempio, ai trasporti, ferrovie e autostrade, ai servizi telefonici, agli approvvigionamenti idrici ed elettrici, la cui interruzione causa problemi certamente più gravi che non i ritardi nella consegna della posta.

Senza contare altri servizi (tra questi quello dell’informazione, carta stampata e comunicazioni radio e televisive), che ormai sono irrinunciabili in qualsiasi paese moderno. Ma si può continuare con la distribuzione dei generi alimentari, dei servizi turistici e altri, altrettanto essenziali all’ordinato svolgersi della vita civile.

Se, dunque, si utilizzasse lo stesso criterio, il legislatore potrebbe estendere la sostanziale liberalizzazione (in ciò si concretizza, in buona sostanza l’art. 2, comma 1 e 1bis) alla maggioranza dei settori produttivi del paese.

L’argomentazione della Corte appare quindi poco convincente, tanto più che a partire dal 1° gennaio 2011 cesserà il cd. servizio universale e al consegna della Posta avverrà in regime di concorrenza, sicché viene in radice meno la ragione del trattamento preferenziale in tema di contratti a termine.

Sotto tale profilo, semmai, aveva un suo senso  salvare la norma, in via del tutto eccezionale, sino al dicembre 2010.

La sentenza, così motivata, si presenta quindi peggiore di quella del 2000 (la 419), che aveva ritenuto legittima la non applicazione, per un periodo limitato (sino all’agosto 1997), della disciplina del contratto a termine, giustificato con l’eccezionalità del processo di privatizzazione dell’allora Ente Poste italiane e dall’esigenza di non pregiudicarne la riuscita a causa dell’imponenza del contenzioso in essere sui contratti a  termine.

Oggi invece la norma è piovuta in una situazione non caratterizzata da alcuna necessità (Poste infatti viaggia con un bilancio positivo e non lamenta eccedenze di personale), ma riferibile unicamente alla volontà di “tagliare” il contenzioso di Poste sui contratti a termine, laddove tale contenzioso era la conseguenza delle reiterate violazioni della legge da parte delle Poste italiane.

E le violazioni di legge, al di là delle singole ipotesi, si sostanziano nel fatto che Poste italiane ha continuato ad utilizzare i contratti a termine non per sopperire ad esigenze temporanee, ma per ovviare a esigenze permanenti e durevoli, ovvero per colmare i vuoti nell’organico dell’azienda.

Paradossalmente, quindi, a fronte di un comportamento illecito (stipulazione illegittima di contratti a termine), la scelta dello Stato italiano è quella non di perseguire l’autore della violazione della legge, ma di cambiare la legge, istituzionalizzando l’illecito per quel solo imprenditore.

Ma la gravità della decisione è ancor più apprezzabile con riferimento alla violazione del disciplina comunitaria.

La recente sentenza Angelidaki del 22 aprile 2009[12] ha infatti chiarito una serie di principi fondamentali.

Innanzi tutto ha stabilito che la clausola n. 8, di non regresso, si applica anche al primo ed unico contratto[13] (della successione dei contratti parleremo più oltre), e che deve avere ad oggetto il “livello generale di tutela” dei lavoratori a tempo determinato[14].

Più in particolare, poi,  la Corte di giustizia ha chiarito che se la riduzione di tutela riguarda una porzione significativa dei lavoratori impiegati a tempo determinato[15], si verifica una reformatio in peius vietata dalla Direttiva Ce 1999/70.

Ora, se si considera che i contratti a termine stipulati con Poste rappresentano oltre il 70% dei contratti a termine conclusi in Italia (almeno giudicando dal contenzioso in essere), pare evidente che appare arduo sostenere che l’art. 2, comma 1 bis del D.Lgs. 368/2001 non costituisca, di fatto, un peggioramento vietato dalla Direttiva, visto che riguarda gran parte dei contratti a termine stipulati nel nostro paese.

Lo studio ritiene infatti che i contratti a termine stipulati ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis, nonostante la sentenza della Corte costituzionale, si presentino in palese violazione del norme comunitarie e si impegna quindi a sollecitare presso i giudici la questione di pregiudizialità alla Corte di Giustizia delle Comunità europee sulla norma in questione, al fine di ottenere una pronuncia definitiva del Giudice comunitario.

Fermo restando ciò, la sentenza della Corte lascia del tutto impregiudicate una serie di ulteriori questioni, sempre relative ai contratti stipulati ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis, che di seguito appare opportuno esaminare, anche con riferimento alle cause in corso seguite dallo studio.

1.    I contratti a termine nel settore finanziario.

Come è noto, Poste, oltre a svolgere il cd. Servizio universale di accettazione, lavorazione e consegna di corrispondenza, svolge anche un’attività bancaria vera e propria (cd. Bancoposta) che, negli ultimi anni, ha avuto particolare sviluppo, tenacemente perseguito dal management della società.

In tale attività, premiata da un notevole successo, è stata aiutata dalla presenza capillare sul territorio del paese, dovuta all’esercizio del servizio postale.

Sin dall’approvazione dell’art. 2, comma 1 bis, si era osservato che la norma si applicava unicamente al servizio postale universale e non, dunque, a quello finanziario di Poste italiane. Buona parte dei giudici di Milano, ma anche uno di Roma, peraltro, si era attestata su una tale interpretazione.

La Corte costituzionale, ora, ha chiarito che la ragione della norma è riferibile unicamente allo svolgimento del servizio postale universale ed il ripetuto riferimento nella motivazione alle norme che regolano tale servizio, porta ad escludere in radice che la norma si possa applicare a coloro che sono invece stati assunti per lo svolgimento di servizi finanziari (e siano stati in effetti adibiti a tale servizio).

2. La successione dei contratti stipulati ai sensi dell’art. 2 comma 1 bis.

Un’altra questione che si è posta sin dall’inizio ( e che è stata lasciata impregiudicata dal sentenza della Corte) è quella che sorge al momento della stipula del secondo contratto ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis con Poste italiane, anche nell’ipotesi di svolgimento di attività postale.

La Direttiva Ce 1999/70 dispone, alla clausola 5 che:

1.      Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:

a)      ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;

b)      la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;

c)      il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

Ora, se consideriamo che il contratto stipulato ai sensi dell’art. 2, coma 1 bis, è “acausale”, non necessità cioè dell’indicazione di alcuna ragione obiettiva, appare evidente che la stipulazione di più di un contratto si pone in contrasto con la clausola n. 5, posto che nel nostro ordinamento non esiste neppure l’indicazione del numero massimo di contratti che posono esser stipulati  della durata massima totale dei contratti successivi (o almeno, come vedremo, non esisteva al momento dell’approvazione della norma).

Ovviamente Poste, con solita disinvoltura che caratterizza gli “impuniti”, sino ad un anno fa ha stipulato più volte, con gli stessi soggetti, diversi contratti ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis.

Tali contratti sono stati ritenuti illegittimi (a partire dal secondo) proprio perché stipulati in violazione della clausola n. 5 della Direttiva CE ricordata, poiché era obbligo dello Stato italiano predisporre misure preventive idonee in tema reiterazione dei contratti al fine di evitare gli abusi.

La giurisprudenza comunitaria impone che il giudice nazionale, quanto rileva una violazione delle disposizioni della Direttiva, è tenuto ad interpretare la normativa del paese inadempiente ricercando la soluzione che più sia in linea con le prescrizioni della direttiva.  Ciò comportava che i giudici disapplicavano l’art. 2 comma 1 bis a partire dal secondo contratto ed applicavano a questo l’art. 1, con la conseguenza della nullità del termine ivi apposto (per mancanza di ragione specifica) con la conseguenza dell’obbligo di riassunzione da parte di Poste italiane.

La questione si è complicata con l’approvazione dell’art. 1, comma 40, lett. b) della legge 24 dicembre 2007 n. 247, la quale ha aggiunto all’art. 5 del D.Lgs. 368/2001 il comma 4 bis, il quale ha disposto che, a far data dal 1° gennaio 2008, nell’ipotesi di stipulazione di contratti a termine la cui durata complessiva sia superiore ai trentasei mesi, il rapporto di lavoro si intende a tempo determinato.

In forza di tale norma, ferma restando l’illegittimità dei contratti stipulati negli anni 2006 e 2007, si è iniziato a sostenere che dal 1° gennaio 2008 l’ordinamento italiano si era conformato alla Direttiva, poiché, come abbiamo visto, la clausola 5 della Direttiva prevedeva, tra le varie misure, anche la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi.

Si tratta di una tesi del tutto infondata.

In primo luogo si osserva che la clausola 5 della Direttiva impone una delle misure indicate ai punti 1, 2 o 3 in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi, mentre nel nostro paese, esistendo l’obbligo di causalità del termine sancito dall’art. 1 del D,Lgs. 368/2001 (il termine può essere apposto in presenza di ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive che debbono essere specificate nel contratto) si era già data applicazione al punto 1 della clausola n. 5.

Poiché non si era quindi in assenza di norme equivalenti,non vi era la necessità di ricorrere alla durata massima dei contratti successivi. O meglio: questa misura era la benvenuta, ma solo se si aggiungeva a quella esistente e non se andava a sostituirla, così peggiorando, di fatto, le tutele esistenti sino a quel momento.

E non vi è dubbio che, di fronte all’obbligo di giustificare ogni singolo contratto, fissare la durata massima dei contratti a termine per un periodo triennale esentandoli dall’indicare la causale, significa un peggioramento, posto che il datore può utilizzare lavoratori precari per due anni e undici mesi anche per esigenze permanenti e durevoli senza alcuna conseguenza.

Ma non solo: l’art. 5 comma 4 bis fissa il termine triennale solo per lo svolgimento di mansioni equivalenti. Ora, se si considera che le mansioni proprie del servizio postale vengono normalmente svolte su tre distinti livelli del contratto nazionale di Poste (i livelli E, D e C), appare evidente che il periodo triennale si trasforma immediatamente in un possibile periodo novennale!

Tale situazione cozza in modo stridente con la normativa comunitaria: si legge infatti nella già citata sentenza Angelidaki del 22 aprile 2009 : 73. Nel caso di specie, poiché la nozione di «norma equivalente» non è definita dall’accordo quadro, occorre rilevare, in mancanza di un rinvio al diritto degli Stati membri, che la clausola 5, n. 1, di detto accordo mira ad attuare uno degli obiettivi perseguiti da tale accordo, vale a dire limitare il ricorso a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, considerato come una potenziale fonte di abuso in danno dei lavoratori, prevedendo un certo numero di disposizioni di tutela minima tese ad evitare la precarizzazione della situazione dei lavoratori dipendenti (v. sentenza Adeneler e a., cit., punto 63, nonché ordinanza Vassilakis e a., cit., punto 84).

Veda il lettore se non può considerarsi vera e propria precarizzazione la possibilità di assumere per ben nove anni un lavoratore senza l’obbligo di indicarne le ragioni.

Ma, fermo restato quanto detto, assorbente risulta poi la considerazione che l’art. 5, comma 4 bis non si applica ai contratti stipulati ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis.

E’ infatti sufficiente leggere con attenzione l’art. 5: i primi due commi riguardano l’ipotesi del proseguimento del primo contratto oltre il termine stabilito e quindi non riguardano la questione qui esaminata.

Dal 3° comma in poi si affronta invece l’ipotesi della successione dei contratti. Ma il terzo comma, è detto esplicitamente neòl testo di legge, si applica unicamente ai contratti stipulati ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs (con esclusione, quindi, di quelli stipulati ai sensi dell’art. 2). I commi 4 e 4 bis sono la prosecuzione del 3° comma (l’art. 4 bis dice esplicitamente ferma restando la disciplina .. di cui ai commi precedenti, così confermando la continuità della norma) e dunque anch’essi si riferiscono solo ai contratti stipulati ai sensi dell’art. 1.

Questa interpretazione è pienamente confermata dall’ordinanza di rimessione del Tribunale di Roma oggetto della sentenza della Corte (ord. 26.2.2008, est. Delle Donne, r.o. delal Corte costituzionale n. 217/2008) e se ne trova ulteriore conferma anche nelle difese dell’Avvocatura dello Stato. Si legge infatti nella sentenza della Corte qui commentata: 5.6. – Con riferimento alle questioni sollevate proprio dal Tribunale di Viterbo, il Presidente del Consiglio dei ministri eccepisce, inoltre, la loro inammissibilità perché, dalla motivazione dell'ordinanza di rimessione, apparirebbe che la fattispecie dedotta nel giudizio principale sia da ricondurre all'ambito di operatività dell'art. 5 del d.lgs. n. 368 del 2001 (che disciplina l'ipotesi della successione dei contratti a termine), fattispecie cui non si applica l'art. 4-bis dello stesso d.lgs. n. 368.

3. La clausola di contingentamento

La sentenza della Corte qui commentata ha rigettato anche la dedotta illegittimità costituzionale in riferimento agli artt. 101, 102 e 104 Cost. per il fatto che l’art. 2, comma 1 bis impedirebbe ai giudici nazionali di valutare le ragioni che hanno indotto a stipulazione dei contratti a termine con Poste italiane.

La motivazione è la seguente:

La norma censurata si limita a richiedere, per la stipula di contratti a termine da parte delle imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste, requisiti diversi rispetto a quelli valevoli in generale (non già l'indicazione di specifiche ragioni temporali, bensì il rispetto di una durata massima e di una quota percentuale dell'organico complessivo). Pertanto il giudice ben può esercitare il proprio potere giurisdizionale al fine di verificare la ricorrenza in concreto di tutti gli elementi di tale dettagliata fattispecie legale.

Come si vede, i residui poteri che vengono lasciati al Giudice in materia di contratti ex art. 2, comma 1 bis, riguardano la ricorrenza in concreto anche della percentuale dei lavoratori (15%) che Poste è legittimata ad assumere, rispetto al totale dei lavoratori in forza al 1° gennaio dell’anno di stipulazione del contratto contestato.

Il tenore dell’argomentare della Corte costituzionale è chiaro nel senso che la sussistenza di tali elementi, la durata ed il numero dei lavoratori assunti a termine, costituiscono elementi essenziali per l’applicabilità della norma.

Ora, Poste, nelle cause in corso, per gli anni 2007 e 2008, produce prospetti di sua provenienza secondo cui la percentuale del 15% sarebbe rispettata per soffio, ovvero per circa un centinaio di lavoratori in meno di quelli consentiti dalla norma.

Solo che tale percentuale è calcolata sul totale dei dipendenti, ivi compresi quelli che sono addetti ai servizi finanziari che invece, come già abbiamo visto, non vanno considerati nell’operatività dell’art. 2 comma 1 bis, al punto che basterebbe che questi ultimi fossero meno di 2.000, perché Poste risulti avere superato la percentuale di legge.

Anche in tal caso si tratterebbe quindi di una violazione che determina la nullità dei contratti a termine stipulati ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis.

Nella sentenza della Corte si fa anche cenno al cd. mutuo consenso. Sul punto si tornerà con un intervento specifico nel corso del mese di agosto.

Roma, 1° agosto 2009

Sergio Galleano