Contratti art. 2, comma 1 bis

La grande truffa del numero degli assunti negli anni 2007 e 2008

 

 

Nell’esame delle controversie seguite dallo studio, aventi ad oggetto i contratti stipulati ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis, si è potuto verificare, in collaborazione anche con altri studi, tra i quali si ringrazia in particolare quello dell’avv. Vincenzo De Michele di Foggia per l’apporto fornito,  che i dati relativi al numero dei dipendenti assunti da e in servizio presso Poste presentavano elementi contraddittori, giungendo alle conclusioni che si seguito si illustrano.

Occorre in primo luogo ricordare che la norma qui richiamata (art. 2, comma 1 bis del D.Lgs. 368/2001) prevede la possibilità di effettuare assunzioni di dipendenti a termine senza giustificare il motivo dell’assunzione stessa[1] per un dieci mesi nel corso di ogni singolo anno nella percentuale non superiore al 15 per cento dell’organico aziendale riferito al 1° gennaio dell’anno a cui le assunzioni si riferiscono.

Prima di affrontare la questione oggetto del presente intervento, è bene tenere presente che la Corte di Cassazione, con  la sentenza n. 839 del 19 gennaio 2010, ha così deciso:

Relativamente alla prova dell'osservanza della percentuale dei lavoratori da assumere a termine rispetto ai dipendenti impiegati dall'azienda con contratto di lavoro a tempo indeterminato, il relativo onere è a carico del datore di lavoro, in base alla regola esplicitata dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 3 secondo cui incombe al datore di lavoro dimostrare l'obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l'apposizione di un termine al contratto di lavoro (…).

E tale precedente giurisprudenziale è d'altra parte superato dalla successiva giurisprudenza di questa Corte, la quale di recente, nel ribadire come nel regime di cui alla L. 28 febbraio 1987, n. 56, la facoltà delle organizzazioni sindacali di individuare ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro è subordinata dall'art. 23 alla determinazione delle percentuali di lavoratori che possono essere assunti con contratto a termine sul totale dei dipendenti, ha sottolineato che non è sufficiente l'indicazione del numero massimo di contratti a termine, occorrendo altresì, a garanzia di trasparenza ed a pena di invalidità dell'apposizione del termine nei contratti stipulati in base all'ipotesi individuata ex art. 23 citato, l'indicazione del numero dei lavoratori assunti a tempo indeterminato, sì da potersi verificare il rapporto percentuale tra lavoratori stabili e a termine (Cass. 12 marzo 2009 n. 6010).

Come si vede la Cassazione dice chiaramente due cose:

·          La prima è che l’onere di dimostrare il rispetto della percentuale fissata dalla legge o dal contratto collettivo spetta al datore di lavoro;

·          Le seconda è che, in ipotesi in cui l’unico limite dato al datore di lavoro sia che le assunzioni a termine debbano essere contente entro un certo limite (e così era per i contratti stipulati ai sensi dell’art. 23 legge 56/1987 e, a maggior ragione, è per i contratti stipulati ex art. 2, comma 1 bis[2]), il rispetto di tale limite è condizione per la validità delle assunzioni a termine.

Ciò chiarito, che è fondamentale per comprendere quanto di andrà ad esporre di seguito, è bene ricordare ancora che pressoché in tutte le cause relative al contratto a termine, questo studio contesta il superamento della percentuale di assunti o, comunque, afferma che sarà onere del datore di lavoro convenuto in causa, dimostrare il suo mancato superamento.

Poste, nella cause relative ai contratti stipulati ex art. 2 comma 1 bis, a fronte di detta eccezione, produce i prospetti che possono visionarsi ( leggi / scarica ), nei quali sono indicati dati necessari alla verifica della percentuale fissata dal legge, ovvero il numero dei dipendenti in organico (147.927 per il 2007 e 147.130 per il 2008), il numero dei dipendenti che potevano essere assunti (il 15% dell’organico) e quello delle assunzioni effettuate ex art. 2, comma 1 bis.

Come è agevole notare, sulla base di questi prospetti, il numero delle assunzioni effettuate è di poco inferiore a quello che la legge consentiva, sia per l’anno 2007, che per l’anno 2008: 114 (22189 – 22075) per il primo e 337 (22069 – 21732) per il secondo.

Tali dati, come segnalato su questo sito, presentano peraltro alcune anomalie. In primo luogo si tratta di dati mai oggetto di una verifica seria e, soprattutto, calcolati ricomprendendovi anche il personale addetto ai servizi finanziari che invece dovrebbero essere esclusi dall’”organico” del concessionari dei servizi postali, destinatario della norma di cui all’art. 2, comma 1 bis[3].

In particolare, i Giudici, per quanto riguarda l’attendibilità dei prospetti, si sono sempre fidati dei funzionari aziendali che venivano in udienza a confermare la veridicità di tali dati. Tra questi è stato sentito a Roma l’avv. Antonio Melone (capo del contenzioso e firmatario dei prospetti prodotti in causa) il quale, in particolare, ha affermato che “il numero dei dipendenti a tempo indeterminato indicato è tratto dai bilanci aziendali, epurato dal dato al 31.12 dell’anno precedente in relazione a coloro che, per diversa motivazione, non dovessero essere in servizio al 1° gennaio dell’anno successivo” (ovvero quello indicato dal legge per effettuare il calcolo del 15%).

Tale essendo il meccanismo adottato, ne discende che il numero dei dipendenti al 1° gennaio di ciascun anno non poteva essere che uguale, o al massimo inferiore, a quello indicato nel bilancio al 31 dicembre precedente[4].

A questo punto si è andati alla verifica dei bilanci del 2007 e del 2008 ( leggi / scarica [5]) e si è scoperto che i dati indicati (pagg. 65 per il 2007 e 67 per il 2008) sono sensibilmente inferiori a quelli indicati nei prospetti prodotti in tutte le cause.

Ciò comporterebbe che la percentuale del 15% risulta certamente superata in entrambi gli anni presi in considerazione.

Ed infatti nel 2007 sono indicati 145.157 dipendenti, con una quota, quindi, di possibili assunzioni pari a 21.773 (a fronte, come visto di 22.189 che si dichiarano effettuate nei prospetti prodotti nelle cause).

Nel 2008 sono invece indicati 144.048 dipendenti, con una quota di possibili assunzioni pari a 21.607 (a fronte, come visto, di 21.732 che si dichiarano effettuate nei prospetti).

Se così fosse – e vedremo che lo è – ne consegue che le assunzioni a termine, come ha stabilito la sentenza 839 del 19 gennaio 2010, sono tutte illegittime.

A fronte dell’eccezione formulata nelle relative cause, Poste ha replicato che il dato indicato nel bilancio è calcolato “full equivalent”, ovvero tenendo conto delle posizioni lavorative e non dei lavoratori impiegati[6]. In altri termini, a fronte di due lavoratori part time, ne è stato indicato uno solo.

Il dato che figura nei prospetti prodotti nelle cause è invece riferito alle “teste”, ovvero al numero di lavoratori effettivamente impiegati, indipendentemente dal fatto che operino full o part time.

Ebbene. Il dato da tenere in considerazione è, effettivamente, quello del bilancio. Infatti l’art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 61 del 25.2.2000 (Attuazione della Direttiva CE 97/81,  relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale raggiunto dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES) recita testualmente: in tutte le ipotesi in cui, per disposizione di legge o di contratto collettivo, si renda necessario l’accertamento della consistenza dell’organico, i lavoratori a tempo parziale sono computati nel complesso del numero di lavoratori dipendenti in proporzione all’orario svolto, rapportato al tempo pieno così come definito ai sensi dell’art. 1….

Ne consegue che, essendo il dato indicato nel bilancio quello correttamente individuato secondo legge per definire l’organico di Poste, ne deriva che il numero di assunzioni effettuate (indicate dalla stessa spa Poste nei prospetti da questa prodotti in causa), è superiore al 15% previsto dall’art. 2, comma 1 bis.

Solo che Poste, evidentemente, si è accorta che, sulla base dei dati di bilancio la percentuale veniva superata e, così, ha pensato bene di ricorrere all’escamotage di indicare un dato falsato, ampliando il suo organico attraverso l’indicazione del numero di dipendenti, senza considerare se impiegati part time o full time, operazione che, come si è visto, è del tutto errata ai sensi del D.lgs. 61/2000.

Secondo l’insegnamento della Corte di Cassazione[7], quindi, i contratti stipulati negli anni 2007 e 2008 da Poste ai sensi dell’art. 2, comma 1 bis, del D.lgs. 368/2001, sono nulli.

Vediamo cosa cercherà di inventarsi Poste (e, soprattutto il Governo, magari con qualche leggina interpretativa…) per uscire da una situazione che si presenta come un vero e proprio cul de sac.

Riteniamo però che non sarà impresa facile uscire da questo guaio. Da un lato la legge è chiarissima e non lascia proprio spazio a diverse interpretazioni. Dall’altro leggi retroattive sono ormai vietate dalla normativa europea che è rigidissima nella salvaguardia dei diritti e del giusto processo (che verrebbe frustrato da leggine ad hoc fate apposta per risolvere i contenziosi di un soggetto a danno dei lavoratori che sulla normativa precedente avevano fatto affidamento).

Lo studio rimane a disposizione per ogni chiarimento dovesse ritenersi necessario.

 

Milano, 18 ottobre 2010

Sergio Galleano