Nell’attesa della pronuncia della Corte di giustizia delle Comunità Europee di Bruxelles (v., sul punto, l’ordinanza 25.11.2009 del Tribunale di Trani già pubblicata su questo sito), pare opportuno fare velocemente il punto sullo stato della giurisprudenza sull’art. 2 comma 1 bis D.Lgs. 368/2001 (cd. “causale finanziaria” di Poste) che consente la stipulazione di contratti a termine per i concessionari del servizio postale (in realtà il plurale è velleitario, poiché vi è un unico “concessionario”, Poste italiane spa) senza indicare le ragioni di ordine tecnico, produttivo, organizzativo che, ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs 368 vanno obbligatoriamente specificate per ciascun contratto a termine stipulato da qualsiasi altro imprenditore[1].

Tale norma è stata oggetto di un procedimento avanti alla Corte costituzionale che si è espressa per la legittimità della norma, denunciata dal Tribunale di Roma per la ritenuta violazione dell’art. 3 Costituzione, con la motivazione che la ragione tecnico produttiva nel caso di imprese incaricate dello svolgimento del servizio universale di consegna delle Poste sarebbe stata preventivamente ritenuta sussistente dal legislatore in ragione dell’essenzialità del particolare servizio pubblico prestato, sicché la percentuale prefissata (15% del personale in forza al 1° gennaio di ogni anno) di assunti a termine costituirebbe una quota fisiologica di personale flessibile ritenuta necessaria a garantire il servizio.

Tale decisione è stata oggetto di numerose critiche[2], la principale delle quali è il mancato confronto che la Corte costituzionale ha evitato con la disciplina comunitaria costituita dalla Direttiva CE 1999/70 e dalla sentenza Angelidaki [3] (pur resa il 22.4.2009 e dunque poco prima della udienza della Corte costituzionale), che conteneva affermazioni rilevanti, come l’applicabilità della clausola n. 8 della Direttiva anche all’ipotesi del primo ed unico contratto e chiariva diversi aspetti circa le ragioni obiettive in ipotesi di successione dei contratti, che pur avrebbero potuto avere influenza sulla decisione circa la compatibilità dell’art. 2 comma 1 bis con la disciplina comunitaria[4].

Il tutto in una situazione in cui la Corte costituzionale affermava la legittimità costituzionale della norma argomentando proprio sull’esistenza di  una direttiva Ce (la 1997/67) che imponeva agli Stati membri la fornitura del servizio universale postale.

Come si vede c’era e c’è materia per ulteriori interventi, che infatti non sono mancati. L’ambito di intervento ha interessato sia l’ipotesi della ricorrenza di un primo ed unico contratto, in relazione al quale l’influenza della Direttiva è questione più complessa, implicando un’attività interpretativa sui principi generali e quella della presenza di più contratti in successione, dove la Direttiva ha invece un’influenza diretta, attraverso la Clausola 5, che impone specificamente agli Stati membri l’adozione di misure finalizzate prevenire gli abusi.

Il primo ed unico contratto

Dopo le prime sentenze milanesi, già commentate a suo tempo sul sito, la giurisprudenza si è incentrata sulle altre fattispecie di cui ci occuperemo oltre.

Vanno comunque segnalate due ultime decisioni. La prima Tribunale Trani 16.11.2009 (scarica ), dello stesso giudice che ha pronunciato l’ordinanza di rimessione alla Corte europea, ribadisce la contrarietà della norma alla Direttiva CE 1999/70, rilevando come la questione non sia stata oggetto della pronuncia della Corte costituzionale n. 214/2009, che non si è confrontata con la normativa comunitaria in tema di contratto  a termine.

La seconda è Tribunale Siena del 23.11.2009 ( scarica ) e si segnala per l’accuratezza delle argomentazioni, in particolare quella secondo cui la successione dei contratti che determina gli abusi che sono oggetto di tutela da parte della Direttiva non possono essere considerati solo sotto il profilo della reiterazione del contratto con il singolo lavoratore, ma anche sotto quello della globale utilizzazione del lavoro precario in ambito aziendale. E’ intuitivo che, sotto questo specifico profilo, la situazione di Poste italiane sarebbe del tutto al di fuori delle prescrizioni comunitarie.

Queste decisioni fanno comunque leva soprattutto sulla Clausola 3 della Direttiva, secondo la quale ai fini del presente accordo il termine “lavoratore a tempo determinato” indica una persona con un contratto o un rapporto di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un eventi specifico (cd. “ragioni obbiettive” che giustificano l’apposizione di un termine al rapporto di lavoro) e che costituisce, ad avviso di chi scrive, la chiave di lettura di tutta la normativa in tema di contratti a termine.

Si segnala inoltre che la Corte di appello di Roma ha recentemente riformato una sentenza del Tribunale di Roma, dichiarando nullo il termine apposto all’unico contratto stipulato ai sensi dell’art. 2 comma 1 bis. Si è ancora in attesa del deposito delle motivazioni e la sentenza sarà pubblicata su questo sito non appena disponibile.

E’ chiaro comunque che, in linea di massima, la gran parte dei giudici, sul primo ed unico contratto restano in attesa della pronuncia della Corte europea.

Gli addetti alla sportelleria

Che l’art. 2 comma 1 bis non si applichi  agli addetti ai servizi finanziari sembra ormai fatto acquisito dalla maggioranza dei giudici.

La stessa Corte costituzionale, nella sentenza 214/2009, ha espressamente posto l’accento sul fatto che la norma di cui parliamo sarebbe legittima nella misura in cui riguarda i lavoratori applicati al servizio universale postale universale, ovvero alla raccolta, smistamento e consegna degli effetti postali. Ciò esclude in radice la possibilità di applicare la norma speciale a chi viene impiegato (ad avviso di questo studio, anche solo in parte) a servizi finanziari, del tutto analoghi a quelli bancari.

Su questo punto si è già avuto modo di intervenire e quindi ci si limita ad evidenziare una sentenza di Roma del 31.3.2009, Giud. Casari ( scarica ) e una di Milano del 3.12.09, Giud. Mascarello ( scarica ).

Si tratta solo di due esempi di una cospicua giurisprudenza che possiamo definire ormai acquisita[5].

La successione dei contratti

Più articolata la giurisprudenza che riguarda la successione dei contratti.

La questione rilevante è costituita, come accennato, dall’evidente contrasto della disciplina di cui all’art. 2 comma 1 bis con la Clausola 5 della Direttiva, nella quale si legge che per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione con le parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e delle prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifiche di lavoratori, una o più misure relative a:

a) ragioni obiettive per al giustificazione del rinnovo di suddetti contratti o rapporti;

b) della durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;

c) il numero massimo dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

Orbene, nel nostro ordinamento, prima con la legge 230/1962 e, ora, con il D.Lgs. 368/2001 (approvato, appunto, per recepire nel nostro ordinamento la  Direttiva CE), in applicazione della clausola ricordata, la misura applicabile è quella che prevede la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato in ipotesi di apposizione del termine al contratto individuale senza ragioni oggettive, il ché evita, conseguentemente, anche abusi nell’ipotesi di reiterazione dei contratti a termine, poiché ogni singolo contratto, anche successivo, deve contenere il motivo dell’assunzione, cosi rendendo controllabile l’esistenza effettiva dell’esigenza temporanea dichiarata dal datore di lavoro, sia al momento del sua stipulazione che nell’eventuale successivo giudizio nel corso del quale si contesti la sua legittimità[6].

Come appare evidente, l’art. 2 comma 1 bis consente invece, per la acausalità del termine che può essere apposto ai contratti stipulati in forza di tale norma, la reiterazione pressoché infinita, anche in immediata successione[7], di contratti, con l’unico limite del rispetto dei due mesi residui, oltre i sei dall’aprile all’ottobre di ogni anno e di altri quattro, diversamente distribuiti, non si comprende sulla base di quale criterio e con quali possibilità di controllo, nell’arco di ogni anno. E’ chiaro, peraltro, che, decorso l’anno, la successione può continuare senza limiti. A ciò si aggiunga, paradossalmente, che nei due mesi di “riposo” della norma speciale, il lavoratore ben potrebbe essere assunto ai sensi dell’art. 1, senza che tale contratto rilevi ai fini della successione[8].

Tale essendo il quadro, è ben comprensibile che, in ipotesi di reiterazione dei contratti molti giudici, per la verità soprattutto milanesi[9], il rilevato contrasto con la Direttiva e la sua Clausola 5 hanno portato alla declaratoria di nullità del secondo contratto stipulato dal lavoratore con Poste italiane. Si segnalano, per l’accuratezza della motivazione, le sentenze 4575 del 5.11.09, Giud. Ravazzoni ( scarica ) e del 4916 del 25.11.09, Giud. Gasparini ( scarica ).

Le pronunce or ora citate riguardano però contratti successivi, tutti stipulati prima del 1° gennaio 2008.

La ragione sta nel fatto che da tale data iniziano ad avere effetti le disposizioni (transitorie, per il vero) di cui all’art. 1, comma 40, lett. b) della legge 24 dicembre 2007 n. 247, la quale ha aggiunto all’art. 5 del D.Lgs. 368/2001 il comma 4 bis, dove si dispone che, a far data dal 1° gennaio 2008, nell’ipotesi di stipulazione di contratti a termine la cui durata complessiva sia superiore ai trentasei mesi, il rapporto di lavoro si intende a tempo determinato.

In forza di tale norma, si sostiene, in particolare, che dal 1° gennaio 2008 l’ordinamento italiano si sarebbe conformato alla Direttiva, poiché, come abbiamo visto, la clausola 5 della Direttiva prevede, tra le varie misure, anche la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi.

Si tratta di una tesi del tutto infondata, costituendo la nuova normativa un evidente abbassamento delle tutele precedentemente esistenti nel nostro ordinamento, sicché anche in questo caso, gran parte dei Giudici milanesi hanno ritenuto ininfluente tale normativa. Si segnalano, tra le tante pronunce, per la completezza della motivazione, le sentenze 4932 del 26.11.09, Giud. Atanasio ( scarica ) e, soprattutto, 5089 del 3.12.2009, Giud. Mascarello ( scarica ): in quest’ultima sentenza, in particolare, appare non poco “sofferta” l’opzione di non dichiarare la nullità del termine anche al primo contratto.

Il problema della clausola di contingentamento

Vi è poi un ulteriore questione in merito alla quale non vi è ancora una pronuncia dei Giudici investiti delle cause, ma che pare opportuno, tra le diverse che vengono proposte nelle singole cause, ricordare: ovvero la percentuale massima dei lavoratori che può essere assunta in forza dell’art. 2 comma 1 bis, che la norma indica nel 15% dell’organico delle imprese (Poste) del settore in forza al 1° gennaio di ciascun anno[10].

Orbene, Poste in tutte le cause, produce dei prospetti da cui risulta che gli assunti ai sensi della norma di cui si discute sono di pochissimo inferiori al limite massimo stabilito dal legge. Il calcolo della percentuale è fatto sul totale dei dipendenti Poste, ivi compresi, quindi anche gli addetti ai servizi finanziari. Ad esempio, per il 2007 Poste assume un organico al 1° gennaio di quell’anno di 147.927 dipendenti, indicando gli assumibili (il 15%) in 22.189 e gli assunti effettivamente, ai sensi dell’art. 1, comma 2 bis, in 22.075. Come si vede una differenza di sole 104 unità.

Ora, se si considera che Poste Italiane svolge copiosa e non irrilevante attività anche creditizia e, definita di “banco posta”; che occupa migliaia di dipendenti in servizi amministrativi, di business, ecc. e che l’attività di recapito è divenuta, ormai, parziale, sia in termini di bilancio che impiego dei dipendenti, ne segue che necessariamente la percentuale di assunti a termine deve essere calcolata solo con riferimento agli impiegati nel settore di attività postale vera e propria con esclusione degli addetti ai servizi finanziari.

A conforto di quanto detto si consideri che la sentenza della Corte costituzionale 214/2009 afferma esplicitamente punto 4.1. della motivazione) che infatti, la garanzia alle imprese in questione, nei limiti indicati, di una sicura flessibilità dell'organico, è direttamente funzionale all'onere gravante su tali imprese di assicurare lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta, allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione degli invii postali, nonché la realizzazione e l'esercizio della rete postale pubblica i quali «costituiscono attività di preminente interesse generale», ai sensi dell'art. 1, comma 1, del decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261 (Attuazione della direttiva 1997/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio).

La pronuncia della Corte costituzionale conferma quindi che la deroga riguarda unicamente l’azienda Poste per la parte in cui svolge i servizi indicati e non, certamente, i diversi servizi finanziari.

Inutile sottolineare che la risicata differenza tra gli assunti e gli assumibili che si è sopra indicata (e che ricorre in tutti gli anni in questione) determinerebbe, in tal caso, il superamento certo della clausola di contingentamento. La questione è certamente rilevante, poiché, sempre la Corte costituzionale, nella già ricordata sentenza 214/09, ha precisato che : La norma censurata si limita a richiedere, per la stipula di contratti a termine da parte delle imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste, requisiti diversi rispetto a quelli valevoli in generale (non già l'indicazione di specifiche ragioni temporali, bensì il rispetto di una durata massima e di una quota percentuale dell'organico complessivo). Pertanto il giudice ben può esercitare il proprio potere giurisdizionale al fine di verificare la ricorrenza in concreto di tutti gli elementi di tale dettagliata fattispecie legale.

Con la conseguenza che il rispetto della percentuale indicata è certamente condizione per l’applicabilità della disciplina speciale.

Su questo punto si procederà ad informare tempestivamente circa l’esito di tale eccezione nelle cause in corso.

Lo studio resta a disposizione per ogni ulteriore chiarimento dovesse necessitare.

Milano, 11 gennaio 2010.

Sergio Galleano