Come già preannunciato, il 23.6.2009 sarà tenuta avanti alla Corte costituzionale l’udienza relativa a diverse ordinanze di rimessione relative alla normativa in tema di contratti a termine e, segnatamente, al D.Lgs. 368/2001.

Le ordinanze che saranno trattate in tale udienza sono le seguenti[1] (ma è possibile che il ruolo sia integrato con altri procedimenti analoghi):

 

·         Trib. Roma (est. Delle Donne) ordinanza del 26 febbraio 2008 sull’art. 2 comma 1 bis del D.Lgs. 368/2001 (parametri artt. 3 e 76 cost.) n. 217/2008 del registro ordinanze della Corte;

·         Trib. Roma (Est. Conte), ordinanza del 26 settembre 2008 sull’art. 1, comma 1, D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.76, 77 e 117, comma 1, Cost.) e sull’art. 4-bis D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.3, comma 1, 24, comma 2, 101, 102, comma 2, 104, comma 2, e 117, comma 1, Cost), 413/2008 Reg.ord.;

·         Trib. Trani (est. La Notte Chirone) ordinanza del 21 aprile 2008 n.434/2008 sull’art. 1 del D.Lgs. 368/2001 (parametri costituzionali gli artt.76, 77 e 117 Cost). 434/2008 Reg. Ord.;

·         App. Genova (Pres. Meloni, Est. Ravera), ordinanza del 26 settembre 2008 sull’art. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.3, comma 1, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in riferimento all’art. 6 Cedu [Corte europea dei diritti dell’uomo]), 441/2008 Reg.ord.;

·         Trib. Trieste (Est. Multari), ordinanza del 15 ottobre 2008 sull’art. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.3, comma 1, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in riferimento all’art. 6 Cedu), n. 4/2009 Reg.ord.;

·         App. Bari (Pres. Est. Castellaneta), ordinanza del 22 settembre 2008 sull’art. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.3, comma 1, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in riferimento all’art. 6 Cedu), n. 12/2009 Reg.ord.;

·         Trib. Roma (Est. Mormile) ordinanza del 21 novembre 2008 sull’art. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.3, 24, comma 1, 111, comma 1, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in riferimento all’ art.6 Cedu), n.82/2009 Reg.ord.;

·         Trib. Viterbo (Pres. Pascolini, Est. Ianigro) ordinanza del 10 ottobre 2008 sull’art. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.3, comma 1, 24, comma 2, 101, 102, comma 2, 104, comma 2, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in riferimento all’ art.6 Cedu), n.22/2009 Reg.ord.;

·         App. Caltanissetta (Pres. Perriera, Est. D’Amore) ordinanza del 12 novembre 2008 sull’art. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.3, 24 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in riferimento all’ art.6 Cedu), n.43/2009 Reg.ord.;

·         Trib. Milano (Est. Peragallo) n.4 ordinanze del 18 novembre 2008 sull’art. 4 bis del D.Lgs. 368/2001 (parametri artt.3, 10, 24 e 117, comma 1, Cost.), nn.25-26-27-28/2009 Reg.ord.;

Lo studio è costituito nel procedimento n. 26 Registro Ordinanze ed ha ricevuto la comunicazione della fissazione di udienza alla data indicata.

Il relatore, per tutti i procedimenti è il Giudice dott. Luigi Mazzella, (Avvocato Generale dello Stato, nato a Salerno il 26 maggio 1932, eletto dal Parlamento il 15 giugno 2005. Giura il 28 giugno 2005, così si legge sul sito della Corte costituzionale, voce “composizione”).

Una curiosità. Le udienze della Corte sono pubbliche: chi fosse interessato ad assistere all’udienza può seguire la procedura sul sito della Corte, sotto la voce “rapporti con i cittadini”.

Le questioni di costituzionalità all’esame della Corte

Le questioni sollevate nelle ordinanze citate costituiscono un panorama pressoché completo dei dedotti “vizi” della normativa sul contratto a termine, sia di quelli “genetici” che di quelli “sopravvenuti”.

Cerchiamo di spiegarci meglio, con la precisazione che, date le finalità del presente scritto, di natura strettamente divulgativa, si cercherà di rispondere nei termini più semplici e sintetici possibili alle numerose richieste di chiarimenti poste dai Clienti dello studio, questioni che, in realtà, involgono complessi problemi di diritto e richiederebbero una trattazione ben più approfondita.

Il vizio “genetico”, sollevato nelle ordinanze del Tribunale di Roma 26.11.2008 (est. Conte: reg. ord. 413/2008) e di quello di Trani 21.04.2008 (est. La Notte Chirone: reg. ord. 434/2008), riguarda il fatto che nel precedente regime di cui alla legge 230 del 1962, in caso di assunzione a termine per sostituire lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto era obbligatorio indicare, a pena di nullità, il nominativo del lavoratore sostituito.

Con la normativa approvata nel 2001 (il D.Lgs. 368 del 6.9.2001) è possibile assumere a termine (art. 1) a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo. Con riferimento a quest’ultima ipotesi, è vero che la ragione dell’assunzione deve risultare da atto scritto, ma è altrettanto vero che ora non è più necessario indicare il nominativo del o dei lavoratori che vengono sostituiti dall’assunto a termine.

Ora, il citato D.Lgs. 368/2001 è titolato attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP[2] sul lavoro a tempo determinato. La direttiva CE citata disponeva che gli stati membri dovevano dare attuazione ai principi della direttiva entro il 10 luglio 2001.

Per il vero, l’Italia, con la normativa di cui alla legge 230/1962 e successive modificazioni, era già in linea con le prescrizioni della Direttiva, tant’è che la Corte costituzionale, con la nota sentenza 41/2000[3], dichiarava inammissibile il referendum abrogativo della normativa sui contratti a termine proposto dal Partito radicale proprio argomentando che la legge 230/1962, con le successive integrazioni, aveva dato anticipata attuazione alle prescrizioni della direttiva CE.

Il parlamento del 2001 volle comunque modificare la disciplina contratto a termine, approvando, appunto, il D.lgs. 368/2001, motivando con la (asserita) necessità di adeguare la normativa esistente con la direttiva CE[4].

L’accordo quadro (che costituisce il “cuore” della direttiva), però, conteneva un’espressa clausola (la n. 8), detta di non regresso, nella quale si disponeva che l’applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto dai lavoratori nell’ambito coperto dall’accordo stesso. In altri termini, ove la disciplina in vigore nei singoli Stati fosse risultata più favorevole ai lavoratori di quella dettata dalla direttiva CE, la legge che recepiva la direttiva non poteva peggiorare tale più favorevole situazione con la scusa di applicare la direttiva stessa. E, come si è visto e come ha detto a chiare lettere la Corte costituzionale nella citata sentenza 41/2000, questa era la situazione italiana.

A questo punto la questione è chiara: il parlamento italiano, con la scusa di applicare la direttiva, eliminando l’obbligo di indicare il nominativo lavoratore sostituito, ha di fatto peggiorato al disciplina esistente, violando la clausola di non regresso della direttiva CE. E tanto è stato rilevato nelle ordinanze citate sulle quali si deve pronunciare al Corte costituzionale.

Va peraltro detto, per completezza, che già la Corte costituzionale si è pronunciata su una questione simile. Con la sentenza 44/2008, infatti, su (una seconda, come vedremo) istanza del Tribunale di Rossano, è stato dichiarato incostituzionale il D.Lgs. 368/2001 nella parte in cui, in violazione della clausola di non regresso, ha eliminato il diritto di precedenza dei lavoratori stagionali, previsto dalla normativa precedente, interamente abrogata, nelle successive assunzioni a termine effettuate dallo stesso datore di lavoro. Non sfuggirà la notevole somiglianza di tale fattispecie con quella all’esame oggi della Corte costituzionale.

I cd. vizi “sopravvenuti” sono più noti. Riguardano, in particolare, gli interventi apportati al D.Lgs. 368/2001 dopo la sua approvazione e, di fatto, finalizzati a ridurre le garanzie originariamente previste a favore dei lavoratori.

Il primo, sollevato da Tribunale Roma 26.2.2008 (est. Delle Donne) è relativo all’art. 2, comma 1 bis, introdotto con la finanziaria 2006 (legge 23.12.2005 n. 266) che estende alle aziende concessionarie di servizi nei settori del Poste la disciplina già in vigore per i dipendenti dalle imprese aeroportuali, consentendo di assumere anche senza indicazione delle ragioni di ordine tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che giustificano l’apposizione del termine.

Su questo punto sono già stati pubblicati diversi interventi su questo sito[5] e quindi qui può sinteticamente ricordarsi che la violazione costituzionale denunciata è, chiaramente, quella di cui all’art. 3 Costituzione che impone la parità di diritti tra tutti i cittadini[6]. E’ evidente, qui, la disparità palese tra i dipendenti Poste e quelli di tutti gli altri settori produttivi del paese, con la conseguenza che il principio di parità è pare fondatamente violato[7].

Il secondo aspetto riguarda invece il noto art. 4 bis del D.lgs. 36872001, introdotto dall’art. 21 della legge 133/2008 (che ha convertito il Decreto legge 112/2008: trattasi del cd. maxiemendamento), secondo il quale, in caso di accertata nullità del termine apposto al contratto di assunzione, alla ricostituzione del rapporto – ed all’obbligo del datore di riassumere il lavoratore – viene sostituito un semplice risarcimento del danno nella misura da 2,5 a 6 mensilità. La questione viene sollevata in tutte le altre ordinanze di cui si discuterà all’udienza del 23 giugno.

L’art. 4 bis si applica solo ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge (ovvero il 21 agosto 2008). Si applica, peraltro, solo ai procedimenti che hanno ad oggetto i contratti a termine stipulati ai sensi del Decreto legislativo 368/2001, ovvero i contratti stipulati dopo l’ottobre 2001 e riguarda tutti i settori produttivi[8].

Ricordiamo che la modifica legislativa nasceva nel senso di vietare per tutti i contratti a termine la loro convertibilità in contratti a tempo indeterminato, prevedendo che la nullità del termine apposto al contratto avrebbe comportato la nullità di tutto il contratto. Nel corso dei lavori parlamentari, la levata di scudi contro la riforma ha portato alla modifica con l’approvazione della norma ricordata, che risulta alla fine avere (ed ha avuto) la precipua finalità di “convincere” i dipendenti di Poste italiane ad aderire ad un accordo tempestivamente raggiunto pochi giorni prima dell’approvazione della norma (il 10 luglio 2008).

Anche su questo punto si rinvia ai numerosi interventi effettuati sul tema[9] in questo sito la scorsa estate, nei quali è ricostruito il percorso formativo della disposizione legislativa indicandone, sin da allora, i principali vizi di costituzionalità che, sinteticamente, si sostanziano:

·         in una violazione del principio di parità (art. 3 Cost.) tra coloro che avevano una causa in corso e coloro che non l’avevano ancora iniziata (aggravata da fatto che coloro che avevano atteso a fare causa si vedono privilegiati rispetto a quelli che avevano tempestivamente agito in giudizio);

·         in una violazione del principio del giusto processo (art. 111 Cost., ma anche art. 6 Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 4.11.1950), posto che il parlamento è intervenuto pesantemente su un contenzioso in cui, peraltro, era anche parte una società (Poste) il cui capitale è interamente in mani pubbliche.

Vi sono ovviamente ulteriori aspetti (es. la violazione della normativa comunitaria, art. 117 Costituzione) che sono diffusamente esaminati nelle singole ordinanze di rimessione che saranno discusse all’udienza del 23 giugno.

I possibili scenari

Ovviamente non è possibile anticipare l’esito dell’esame che la Corte farà a giugno (anche se non paiono esservi dubbi sulla sicura incostituzionalità dell’art. 4 bis del D.lgs. 368/2001, unanimemente riconosciuta da pressoché tutta la dottrina).

In linea di massima può comunque osservarsi che ove la Corte dovesse ritenere fondata la questione relativa all’art. 1 del Decreto (indicazione del nominativo del lavoratore sostituito), non vi è dubbio che l’impianto costituito dalla nuova normativa riceverebbe un duro colpo dal quale sorgerebbe, molto probabilmente, la necessità di rivedere tutta la materia per adeguarla ai principi della direttiva CE-1999/70 in tema di contratti a termine, eliminando gran parte delle norme del D.Lgs. 368/2001 che, allo stato, penalizzano i lavoratori.

Per quanto attiene l’art. 2, comma 1 bis, norma specificamente a favore di Poste italiane, va da un lato ricordato che analoga norma (sempre l’art. 2, ma comma 1, relativo al personale aeroportuale) sembra essere sopravvissuto indenne al vaglio della Corte in altre occasioni. Ma quella aeroportuale era una disciplina preesistente all’entrata in vigore della disciplina comunitaria e dunque la norma relativa al settore Poste confligge con la clausola di non regresso della direttiva CE.

Occorre poi ricordare che la giurisprudenza comunitaria sembra orientata a richiedere la indicazione di una ragione obiettiva anche con riferimento alla stipulazione del primo contratto e ciò creerebbe un contrasto anche per la disciplina relativa al settore aeroportuale[10].

Va comunque detto che non è ravvisabile, nella specie, una ragione di prevalenza dell’interesse pubblico. Ricordiamo infatti che la Corte costituzionale salvò una norma di legge apparentemente analoga alla presente (il D.L. 510/1996: cfr. sentenza Corte costituzionale 419/2000) argomentando sull’esigenza dell’interesse pubblico al processo di privatizzazione dell’allora Ente Poste italiane.

Oggi tale considerazione non ha senso poiché parliamo ora di una società per azioni in utile che opera brillantemente sia nel settore postale che in quello finanziario e non rischia alcun tracollo per le eventuali future assunzioni derivanti da cause in corso. 

Tant’è che Poste, come abbiamo ricordato, ha raggiunto un accordo sindacale in data 10 luglio 2008 con il quale è avvenuto il consolidamento dei rapporti di lavoro di chi ha una causa in corso ed è portatore di un provvedimento giudiziale positivo che lo ha visto reintegrato nel suo posto di lavoro, con l’effetto di introitare definitivamente in azienda un numero notevole di lavoratori.

Ma vi è un ulteriore aspetto che non va sottaciuto.

La Corte costituzionale, con l’ordinanza 103 del 15.4.2008[11], ha deciso di rimettere pregiudizialmente alla Corte di giustizia delle Comunità europee alcune questioni relative all’interpretazione di norme del Trattato CE. Tale ordinanza, definita di portata storica nelle considerazioni finali sulla Giurisprudenza costituzionale del 2008 svolte dal Presidente Flick il 28.1.2009[12], viene qui ricordata in ragione del fatto che, come si è detto, la normativa sui contratti a termine è regolata in primo luogo dalle norme sopranazionali di cui alla più volte citata direttiva CE-1999/79.

Ricordiamo poi anche l’ordinanza 252 del 2006 con al quale, in prima battuta, la Corte costituzionale aveva rimesso al Tribunale di Rossano la questione di costituzionalità degli artt. 10 e 11 del D.Lgs. 368/2001 in tema di diritto di prelazione degli stagionali (di cui si è parlato più sopra), rilevando l’esistenza di un ius superveniens consistente in una pronuncia della Corte europea (sentenza “Mangold”) che rendeva inammissibile la questione di costituzionalità.

Questi fatti portano a non escludere che la Corte possa ritenere che la competenza in materia dei contratti a termine sia ormai della giurisprudenza comunitaria.

In tal caso, la Corte costituzionale potrebbe dichiarare inammissibili le ordinanze di rimessione, invitando i giudici italiani a verificare direttamente la compatibilità delle norme oggetto delle ordinanze e decidere sull’eventuale disapplicazione delle norme che vengono ritenute contrarie alla direttiva CE, tenendo conto della giurisprudenza della Corte di giustizia delle comunità europee.

Una scelta di questo tipo renderebbe pressoché impossibile ulteriori “interventi” del Governo e del Parlamento italiano, posto che il Giudice potrebbe ignorarli per decidere solo sulla base della normativa comunitaria. Non va sottaciuto, peraltro, che così la Corte costituzionale eviterebbe di adottare provvedimenti che potrebbero portare a contrasti con l’attuale maggioranza di governo, pur ottenendo il risultato di far sottoporre a revisione, di fatto, l’attuale normativa in tema di contratti a termine.

Torneremo su tutte queste questioni, soprattutto in ipotesi di interventi della Corte di giustizia delle Comunità europee che possano incidere sulla materia in discussione il 23 giugno p.v.

Roma, 19 aprile 2009.

 

Sergio Galleano