Con ordinanza n. 2112 del 28.01.2011  (leggi / scarica ) la Corte di Cassazione, decidendo le altre cause discusse il 2 dicembre u.s. [1], dopo il parere del Massimario [2], ha disposto per sollevare la questione di costituzionalità dei commi 5 e 6 dell’art. 32 della legge 183/2010 (collegato lavoro) [3].

L’ordinanza della Corte, seppure importante in quanto mette in discussione l’impianto complessivo della legge, il cui scopo è quello di spostare l’asse di intervento del giudice in favore della parte datoriale, lascia un  filo perplessi sotto alcuni profili.

La prima parte dell’ordinanza, si caratterizza per un (inusitato) schieramento in favore dell’intervento in favore dei datori di lavoro. Si dice infatti nel provvedimento che la nuova legge, individuando la necessità di una quantificazione del risarcimento, avrebbe posto rimedio ai disguidi che comporta alle aziende la possibilità per i lavoratori di agire a distanza di tempo per ottenere la nullità del termine, con la conseguenza di lucrare ingenti risarcimenti del danno che si tradurrebbero per l’impresa obbligata a centinaia di risarcimenti, ad esborsi in misura non prevedibile e perciò ad incertezza sui bilanci preventivi, che si traduce in un grave pregiudizio patrimoniale.

Si tratta di affermazioni del tutto astratte dalla realtà.

La misura del risarcimento è, da anni, già stata ridimensionata dai giudici di merito attraverso l’individuazione dell’obbligo di offrire le prestazioni da parte del lavoratore, con l’affermazione della detraibilità dal risarcimento del c.d aliunde perceptum, ovvero delle retribuzioni medio tempore percepite per lo svolgimento di altre attività lavorative e, infine, da pare di molti giudici, nell’individuare un periodo massimo per misurare l’entità del risarcimento nel tempo medio occorrente per il reperimento di altra occupazione[4], sicché, decorso tale periodo, il mancato guadagno risulta imputabile la lavoratore che non si è attivato a trovare altre occasioni di lavoro per ridurre il risarcimento preteso dal datore di lavoro.

L’applicazione congiunta di tali principi rende del tutto inutile la necessità di quantificazione del risarcimento, che viene ormai già calibrato a seconda delle situazioni.

Non è un caso, infatti, che nel finale dell’ordinanza, la Corte sia poi invece costretta ad osservare la contrarietà alla disciplina europea dei commi 5 e 6 dell’art. 32 nei casi (…) in cui il lavoratore non abbia potuto trovare un’altra occupazione, ossia un’altra fonte di reddito, il danno personale e familiare, tanto più grave, non appare suscettibile di bilanciamento.

La contraddizione si spiega solamente con il fatto che, come già si è rilevato, lo scopo della norma, da un lato, è solo stato quello di “invogliare” i dipendenti postali ad aderire all’accordo sindacale del 10 luglio 2010, rappresentando loro che, comunque, con la nuova legge, anche se avessero vinto la causa, avrebbero dovuto comunque restituire il risarcimento del danno ricevuto. Dall’altro lato, si sono voluti “punire”, con la retroattività della norma, quei lavoratori che non si arrendevano e che si erano visti liquidare cospicui risarcimenti sulla base della corretta applicazione della legislazione precedentemente in vigore.

Per questi motivi, e anche per il fatto che la legge sembra destinata, come altre precedenti nella materia, ad arginare l’eccessivo ampliamento di organico delle imprese, dovuto alla conversione a tempo indeterminato di numerosi contratti di lavoro a termine (la Corte si riferisce evidentemente all’introduzione dei nuovi termini di decadenza per l’azione di cui ad altra parte dell’art. 32), nell’ordinanza non si opta per la soluzione pur autorevolmente fornita dal Massimario[5] di sommare l’indennità prevista dall’art. 32 all’ordinario risarcimento del danno.

Un occhio di favore quindi, come sempre, alle imprese pubbliche, in primo luogo Poste italiane[6], fino ad affermare che la forfetizzazione del risarcimento non sembra contrastare con l’art. 3, primo comma Costituzione (tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge, n.d.a.) a causa del trattamento sfavorevole riservato al lavoratore precario, unico contraente spogliato della pienezza dei rimedi previsti dalla disciplina generale dei contratti. Ed infatti le sopra dette ragioni (rectius: necessità di trattamento di favore per Poste, n.d.a.) dell’intervento legislativo in questione bastano a giustificare la diversità di trattamento, ossia il sacrificio imposto alla parte del contratto a termine.

Insomma, nell’unico paese (europeo) in cui, a fronte delle ripetute violazione di legge da parte delle imprese in materia di utilizzo del contratto a termine, non si interviene per reprimere l’utilizzo abusivo dello strumento, ma per rendere legittimi gli abusi, anche per il futuro (art. 2 comma 1 bis del settore postale docet), si decreta da parte del massimo organo giurisdizionale incaricato dell’uniforme ed esatta applicazione della legge, che vi sono parti sociali più uguali delle altre (e non certo le più deboli) e lavoratori meno uguali (la forfetizzazione opera solo per i contratti a termine, quelli più oggetto di abusi da parte delle imprese e non , ad esempio, nelle cause che vedono il riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato con l’utilizzatore in ipotesi di contratto interinale illegittimo).

“Sparisce” così il più vistoso elemento di anticostituzionalità (il principio di parità di fronte alla legge) che però non rimarrà estraneo al giudizio che si terrà di fronte alla Corte costituzionale, che non potrà non trattare la questione sollevata dalla Cassazione unitamente a quella sollevata dal Tribunale di Trani[7], che sul principio di parità (costituzionale ed europeo) fonda invece il cuore dell’ordinanza di rimessione.

Insomma, un’ordinanza “prudente” (del resto, il ricordato parere del Massimario non lasciava molti altri spazi alla sezione lavoro) e contraddittorio (oltre a quanto già rilevato, il principio di parità viene infatti ripreso “per la collottola” a pagina 11 dell’ordinanza dove si rileva che il pregiudizio economico non dovrebbe gravare sulla parte vittima dell’inadempimento datoriale), che apre comunque, con altre ed invece approfondite e condivisibili considerazioni, ad un doveroso intervento censorio della Corte costituzionale.

L’ennesima sconfitta, infine, per un legislatore che non riesce a togliersi il vizio di interventi ad personam (anzi, nella specie: ad aziendam) ogni qualvolta vengono toccati interessi economici “protetti”. Che non sono mai, ovviamente, quelli dei più deboli.

Roma, 29 gennaio 2011

Sergio Galleano