Accordo 2010 – effetti del collegato lavoro

 

Mancano pochi giorni al termine del 31 ottobre, fissato per spedire la richiesta di adesione all’accordo stipulato il 27 luglio 2010.

Circa i termini e la convenienza di aderire all’accordo già si è detto nei precedenti comunicati ai quali si rinvia.

E’ peraltro giunta notizia allo studio che molti funzionari promettono condizioni “particolari” a chi si impegna a sottoscrivere l’accordo (restituzione al netto, dilazioni più lunghe, trasferimenti, ecc.), condizioni che è bene (anzi: necessario) che siano specificate per iscritto prima della firma dell’accordo o che siano indicate espressamente nel testo dell’accordo stesso (di cui è quindi opportuno farsene consegnare copia il giorno prima per verificarne il testo). Diversamente, le promesse rischiano di restare tali poiché non sono previste nell’accordo sindacale.

Ciò premesso, veniamo al “collegato lavoro” e, per quanto riguarda il presente intervento, alla “forfetizzazione” del risarcimento (il collegato presenta peraltro altri e più rilevanti aspetti che saranno esaminati in un successivo articolo).

Come anticipato da tutti i media, la Camera dei deputati ha ri-approvato il testo del collegato lavoro, intitolato “ Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro”, norma che già era stata rimessa alle camere con messaggio del Presidente della Repubblica del 31 marzo 2010 ( leggi / scarica ).

Come si vede dal titolo stesso della legge, di tratta di un coacervo di norme (50 articoli, per oltre 200 commi) che spaziano su diverse materie relative al lavoro, integrando o modificando leggi e leggine già esistenti, in barba alla conclamata volontà di semplificazione legislativa, in merito alla quale esiste (esisterebbe) un apposito ministero, il cui titolare si diverte ad emulare in gustosi video falò alla Rambo di finti testi legislativi.

Circa il contenuto generale di tale collegato si rinvia a quanto detto nell’intervento, sempre su questo sito, La nuova normativa in tema di lavoro – il collegato lavoro di cui al DDL 1167. Quanto già detto in quell’intervento può ritenersi valido anche per il nuovo testo, poiché le modifiche apportate riguardano soprattutto i due specifici punti indicati dal Presidente della Repubblica (arbitrato ed esposizione ad amianto del personale navigante), senza toccare l’eterogeneità dell’intervento normativo, che pur era stata criticata dal Presidente.

Nulla è innovato quanto alle modifiche che riguardano i contratti  a termine (e, più in generale, i contratti atipici) e consistono nella abbreviazione dei termini per la presentazione della causa (ora generosamente ampliata a 270 giorni, anziché a 180) e alla forfetizzazione del risarcimento del danno.

Su tale ultimo aspetto, in particolare, è necessario soffermarci, attesa la influenza che tale norma può avere sulle decisioni di aderire all’accordo del 27 luglio 2010.

Come è noto, la giurisprudenza in merito al risarcimento del danno era nel senso che al lavoratore spettavano le retribuzioni dalla data della messa in mora (in genere una lettera con la quale si offrivano le prestazioni al datore di lavoro o la notifica del ricorso introduttivo della causa) a quella della effettiva reintegra.

Questa quantificazione è stata poi, negli ultimi anni, temperata ulteriormente dall’applicazione del principio dell’aliunde perceptum, secondo il quale dal risarcimento del danno vanno detratte le retribuzioni percepite dal lavoratore in altre attività lavorative. Secondo alcuni giudici, poi, il risarcimento va ulteriormente ridotto in una misura massima, generalmente individuata in un triennio, periodo considerato congruo per reperire un altro posto di lavoro.

Questo spiega perché, negli ultimi anni, con l’applicazione dei criteri riduttivi di cui si è detto, i risarcimenti del danno non raggiungono più gli importi ingenti che erano stati liquidati negli anni scorsi.

La nuova normativa, non modificata rispetto al precedente testo, interviene sula misura del risarcimento, prevedendo che:

5. Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo una indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ad un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 della legge 15 luglio 1966 n. 604.

6. in presenza di contratti collettivi ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell’ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell’indennità fissata dal comma 5 è ridotto alla metà.

7. Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione in tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai soli fini della determinazione della indennità di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa alle parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’art. 421 del codice di procedura civile.

La nuova normativa sostituisce quindi ai criteri che si sono sopra esaminati, la forfetizzazione del risarcimento nella misura indicata dal comma 5 (il comma 6 è di dubbia applicazione poiché, allo stato, non esiste nessuna graduatoria a cui sia possibile aderire, l’ultima e unica, essendo stata concordata con l’accordo del 13 gennaio 2006 è ormai scaduta).

La norma, inoltre, prevede che la nuova forfetizzazione si applichi a tutti i giudizi in corso, dunque anche a quelli pendenti in Cassazione la quale, se investita della questione, non potrebbe che rimettere le parti avanti al giudice di merito affinché provveda alla liquidazione nella misura prevista dalla nuova legge.

Poste sta tentando in tutti i modi di convincere i lavoratori, sulla base di tale normativa, a siglare l’accordo, affermando che, comunque le somme dovranno essere restituite sulla base della nuova legge.

Le cose non stanno esattamente così.

Innanzi tutto perché, in primo luogo, la legge prevede comunque un risarcimento in misura forfetaria, nei termini sopra indicati, mentre l’accordo impone la restituzione del 100% degli importi a suo tempo percepiti.

In secondo luogo occorre valutare, soprattutto per coloro che sono in Cassazione, se la sentenza di appello che ha liquidato il risarcimento è stata effettivamente impugnata anche con riferimento al “capo” della sentenza che ha liquidato le somme, poiché, in caso diverso, se, cioè non vi è una specifica impugnazione della quantità del danno riconosciuto, la Cassazione non potrebbe rimettere in discussione quanto liquidato dal giudice di appello. Sul punto, ovviamente, occorre verificare singolarmente i procedimenti per verificare tale circostanza (ad esempio: le sentenze della Corte di appello di Torino non sono quasi mai state impugnate in punto risarcimento del danno, la cui misura rimane quindi definitiva).

Infine, la nuova normativa presenta spiccati elementi di incostituzionalità e di contrarietà all’ordinamento europeo che fanno ritenere la fondata possibilità che abbia vita breve.

Non tanto per la retroattività in assoluto, come è noto ammessa nel campo civile, a differenza di quello penale[1]. Vi sono però alcuni limiti alla retroattività delle leggi, che sono costituiti dal divieto di violazione di principi costituzionali e della normativa europea.

Innanzi tutto, nel nostro caso, rileva l’evidente discriminazione operata nei confronti dei lavoratori a termine rispetto agli altri lavoratori a tempo indeterminato licenziati i quali, ai sensi dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, si vedono risarcire integralmente il danno nella misura delle retribuzioni integrali dal licenziamento sino alla reintegra. E’ dunque un caso di applicazione di normative diverse a casi identici, che costituisce la violazione del principio di parità di trattamento sancita dall’art. 3 della Costituzione. Risulta peraltro violata anche la clausola n. 4 dell’accordo quadro recepito nella Direttiva UE 1999/70, dove si dispone che le condizioni applicabili ai lavoratori a termine, non possono essere difformi da quelle applicate nei confronti dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili.

A ciò si aggiunga, sempre per quanto riguarda la retroattività della legge, che le nuove disposizioni violano i principi del giusto processo, secondo le linee guida che vedono l’affidamento delle parti a che le loro controversie siano decise sulla base della normativa in vigore al momento dello svolgimento dei fatti ed all’inizio del processo.

Il criterio che può giustificare l’emanazione di una norma retroattiva che modifica il quadro legislativo è per di più strettamente legato alla ragionevolezza della norma, che nella fattispecie difetta certamente, poiché si inserisce abusivamente nel campo dei rapporti privati, modificando senza ragione alcuna il principio generale del risarcimento del danno che costituisce uno dei cardini del diritto vivente dei regimi occidentali.

Suum cuique tribuere, ovvero “dare a ciascuno il suo”, dicevano i giuristi romani[2], nel senso che l’obbligo di corrispondere quanto dovuto è fondamento di tutti i rapporti contrattuali da più di due millenni di diritto: nel caso di specie, una volta che il lavoratore ha offerto le sue prestazioni, invitando il datore di lavoro a riassumerlo, sorge l’obbligo di quest’ultimo di corrispondere le retribuzioni ove perda la causa, poiché è stato avvertito ed era quindi libero di richiamare il lavoratore o correre il rischio di resistere in causa, con tutte le conseguenze del caso ove la perda, ivi compreso quello di dovere risarcire il danno al lavoratore che restato a disposizione per lavorare ed è risultato vincitore.

Come si vede, si tratta di un principio generale che crea una disparità di trattamento deteriore per i soli contratti a termine, che non trova giustificazione alcuna se non quella di favorire, a scapito del lavoratore, la controparte datoriale.

Vi sono quindi molteplici motivi (qui se ne è accennato brevemente) per ritenere l’incostituzionalità della norma e la sua contrarietà all’ordinamento europeo.

Le precisazioni qui fornite servono da informazione generale, fermo restando che ogni singola situazione va poi verificata con il proprio legale per le valutazioni di ciascuna posizione processuale.

Lo studio resta quindi a disposizione dei Clienti per ogni ulteriore chiarimento.

Roma, 26 ottobre 2010

Sergio Galleano.